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隨著企業(yè)品牌意識的增強，越來越多的企業(yè)開始重視商標(biāo)的注冊和使用。與此同時，商標(biāo)侵權(quán)案件也呈逐年上升的趨勢。商標(biāo)合法權(quán)益受到侵害就會涉及到賠償，那么商標(biāo)侵權(quán)賠償金額如何計算呢?

新《商標(biāo)法》對商標(biāo)侵權(quán)行為及商標(biāo)違法使用行為設(shè)定行政處罰時，都是以違法經(jīng)營額為基數(shù)設(shè)定罰款幅度的。新《商標(biāo)法》及尚未修改的《商標(biāo)法實施條例》，均未對如何計算違法經(jīng)營額作出規(guī)定。在侵犯商標(biāo)案件中，針對不同的客體，對侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定有不同的表述。

商標(biāo)侵權(quán)參考標(biāo)準(zhǔn)

《商標(biāo)法實施條例》第七十八條規(guī)定了計算商標(biāo)侵權(quán)違法經(jīng)營額時可以考慮的六種因素：侵權(quán)商品的銷售價格，未銷售侵權(quán)商品的標(biāo)價，已查清侵權(quán)商品實際銷售的平均價格，被侵權(quán)商品的市場中間價格，侵權(quán)人因侵權(quán)所產(chǎn)生的營業(yè)收入，其他能夠合理計算侵權(quán)商品價值的因素。

商標(biāo)侵權(quán)違法經(jīng)營額計算的具體情況分析

一.商品商標(biāo)侵權(quán)違法經(jīng)營額的計算

《解釋》第十二條規(guī)定：“已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標(biāo)價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。”

通常情況下，商品商標(biāo)侵權(quán)的違法經(jīng)營額以能夠查清的侵權(quán)商品的銷售價格和數(shù)量為準(zhǔn)，具體計算公式為：違法經(jīng)營額=已售侵權(quán)商品的實際銷售價格×已售出侵權(quán)商品數(shù)量+未售出侵權(quán)商品的標(biāo)價(或已查清侵權(quán)商品的實際銷售平均價格)×未售出侵權(quán)商品數(shù)量。

在執(zhí)法實踐中，由于個案情況不同，處理方式也不同。常見的有爭議的問題主要有以下幾個：

1.已售出商品價值是否計入違法經(jīng)營額的問題。

實踐中，對于已售出商品，主要依據(jù)行為人陳述、進貨票據(jù)、銷售單據(jù)、發(fā)票等來查證其數(shù)量和價值。由于行政執(zhí)法需要依據(jù)商標(biāo)權(quán)利人出具的鑒別意見認(rèn)定侵權(quán)商品，而已售出商品實物難以取回，權(quán)利人無法鑒別，有一種意見認(rèn)為不應(yīng)認(rèn)定已售出商品為侵權(quán)商品。筆者認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)利人的鑒別意見并非認(rèn)定侵權(quán)商品的必要條件，執(zhí)法人員完全可以依據(jù)已查清商品的進價、售價與正品存在較大差距等事實來判定商品真假。因此，只要能查明并證實為侵權(quán)商品的已售出商品的價值，都應(yīng)計入全案的違法經(jīng)營額。

2.侵權(quán)贈品的違法經(jīng)營額的計算問題。

贈品沒有具體價值，實踐中有一種觀點傾向于按照“沒有違法經(jīng)營額”處理，另一種觀點傾向于按照與贈品相同的正品價值計算。筆者認(rèn)為，侵權(quán)贈品應(yīng)按同一種被侵權(quán)商品的市場中間價格計算其違法經(jīng)營額。

3.未附包裝的侵權(quán)食品的違法經(jīng)營額計算問題。

在查處鮑師傅商標(biāo)侵權(quán)案時，有執(zhí)法人員認(rèn)為，行為人現(xiàn)場制售的糕點并沒有附著鮑師傅商標(biāo)，因此不能以侵權(quán)商品處理，應(yīng)僅將現(xiàn)場帶有鮑師傅商標(biāo)的包裝物按照侵權(quán)商品計入違法經(jīng)營額。實際上，將帶有鮑師傅商標(biāo)的包裝計入侵權(quán)商品并無不妥，但忽略現(xiàn)場制售食品與包裝相分離的特性，機械地認(rèn)為糕點本身沒有貼附鮑師傅商標(biāo)就不是侵權(quán)商品，將其排除在違法經(jīng)營額計算之外，顯然違背商標(biāo)使用原則。

4.變相銷售侵權(quán)商品的違法經(jīng)營額計算問題。

實踐中有很多變相銷售侵權(quán)商品行為。例如在一起通過抓娃娃銷售侵權(quán)商品案件中，當(dāng)事人為一抓娃娃機商戶，消費者花費25元可獲得游戲幣一枚，抓取娃娃一次。每抓到一個娃娃，可到服務(wù)臺換取一支假冒Chanel口紅。在該案中，侵權(quán)商品的價值取決于消費者抓娃娃的水平，可能是25元，也可能是2500元……侵權(quán)商品的價值是不確定的，應(yīng)按照已查清的行為人的經(jīng)營收入及侵權(quán)商品數(shù)量計算，即違法經(jīng)營額=已查清的經(jīng)營收入÷已售出侵權(quán)商品數(shù)×全部侵權(quán)商品數(shù)量。

二.服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)違法經(jīng)營額的計算

服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)與商品商標(biāo)侵權(quán)不同。一是服務(wù)商標(biāo)并不與具體商品實物相聯(lián)系，沒有明確的數(shù)量或價格;二是提供服務(wù)的過程中難免涉及實物商品，易使執(zhí)法人員產(chǎn)生混淆。1999年3月發(fā)布的《關(guān)于保護服務(wù)商標(biāo)若干問題的意見》第九條曾規(guī)定：“服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)的非法經(jīng)營額主要是指侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)行為所產(chǎn)生的經(jīng)營額。一般情況下，擅自使用與他人服務(wù)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)從事服務(wù)行為所產(chǎn)生的金額均為非法經(jīng)營額。僅有廣告行為，沒有履行服務(wù)的，以廣告費用計算非法經(jīng)營額;僅有提供服務(wù)行為的票據(jù)而未發(fā)現(xiàn)相應(yīng)已履行服務(wù)的證據(jù)的，以票據(jù)數(shù)額計算其非法經(jīng)營額。”簡言之，服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)的違法經(jīng)營額，應(yīng)以其侵權(quán)期間的全部營業(yè)收入計算，但能查明與侵權(quán)行為無關(guān)的營業(yè)收入除外。

三.特殊情況下違法經(jīng)營額的計算

1.故意為商標(biāo)侵權(quán)提供便利條件行為的違法經(jīng)營額。

該行為是一種間接的侵權(quán)行為，行為人本質(zhì)上應(yīng)承擔(dān)的是一種連帶責(zé)任。行為人的違法所得，取決于直接侵權(quán)人利用便利條件所產(chǎn)生的收入，通常情況下即為行為人與直接侵權(quán)人之間的合同約定的收入。執(zhí)法實踐中，實際收入與合同預(yù)定收入不一致時，應(yīng)按照實際收入計算。涉及市場經(jīng)營單位與商戶之間租金的，還應(yīng)按照直接侵權(quán)人(商戶)的侵權(quán)行為持續(xù)時間長短具體計算。市場經(jīng)營單位的違法經(jīng)營額=租金÷租期×侵權(quán)時間(時間單位要統(tǒng)一)。

2.“沒有違法經(jīng)營額”的認(rèn)定。

第一，沒有違法經(jīng)營額不等于沒有銷售額，尤其在服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)中，不能因為行為人提供的服務(wù)沒有人購買而認(rèn)定沒有違法經(jīng)營額。

第二，沒有違法經(jīng)營額適用于行為人不提供或未如實、有效提供可據(jù)以查證其違法經(jīng)營額的信息，包括單據(jù)、記錄、供貨人等，而行政執(zhí)法機關(guān)又無法查明其違法經(jīng)營額的情況。沒有違法經(jīng)營額在執(zhí)法實踐中較難把握，應(yīng)結(jié)合其他情況綜合考慮，謹(jǐn)慎適用。

目前，我國知識產(chǎn)權(quán)立法對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的損害賠償?shù)囊?guī)定一般都采取補償?shù)脑瓌t，即賠償應(yīng)當(dāng)足以補償權(quán)利人受到的損失，商標(biāo)損害賠償?shù)哪康氖菫榱耸箼?quán)利人的狀態(tài)恢復(fù)到權(quán)利未受侵害以前的狀態(tài)。