在我國(guó)傳統(tǒng)文化的“三十六計(jì)”中，對(duì)于間接實(shí)現(xiàn)某個(gè)軍事目的的計(jì)策就有四種，分別是“指桑罵槐”、“聲東擊西”、“釜底抽薪”和“圍魏救趙”。同樣，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的維權(quán)中，合理利用版權(quán)、商標(biāo)、專利和商業(yè)秘密的不同特點(diǎn)，進(jìn)行交叉運(yùn)用從而間接實(shí)現(xiàn)特定的訴訟目的，同樣是一種獨(dú)特有效的思路，以下具體分析。
一、用版權(quán)保護(hù)商標(biāo)和專利
1、用版權(quán)保護(hù)商標(biāo)
近年來(lái)，利用在先著作權(quán)阻止他人商標(biāo)注冊(cè)的商標(biāo)異議不斷增加。具體而言，就是在援引《商標(biāo)法》第三十二條關(guān)于“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”的規(guī)定時(shí)主張他人申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)侵犯了自己的在先創(chuàng)作完成的作品所享有著作權(quán)。時(shí)至今日，對(duì)于商標(biāo)異議中在先作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定，大量的案例在實(shí)踐中已經(jīng)形成了較為成熟的規(guī)則。例如下圖中的“a”，雖然只是字母，但結(jié)合了笑臉形象，因此北京一中院在判決中指出，“本案中，……引證商標(biāo)中的笑臉圖形，由英文字母a和笑臉圖形組合而成，設(shè)計(jì)較為獨(dú)特，具有較高的獨(dú)創(chuàng)性，符合著作權(quán)法意義上的作品標(biāo)準(zhǔn)”。
2、用版權(quán)保護(hù)專利
近年來(lái)，出現(xiàn)了一些因?yàn)閷＠募?專利說(shuō)明書、說(shuō)明書附圖)的版權(quán)而引發(fā)的糾紛。從表面來(lái)看，這非常不可思議，因?yàn)樵谝话闳丝磥?lái)，專利文件上所體現(xiàn)的是實(shí)用性的技術(shù)思想，這與“只保護(hù)表達(dá)不保護(hù)思想”的著作權(quán)相去甚遠(yuǎn)。然而細(xì)加分析，我們就不難發(fā)現(xiàn)，對(duì)于專利中的某些文件，或者專利文件的某個(gè)部分，仍然有版權(quán)存在的空間，例如，說(shuō)明書。
說(shuō)明書是用來(lái)解釋權(quán)利要求書的文件，也是專利行政部門對(duì)專利申請(qǐng)實(shí)質(zhì)審查的基礎(chǔ)，一般包括：發(fā)明或者實(shí)用新型的名稱;所屬技術(shù)領(lǐng)域;背景技術(shù);發(fā)明或?qū)嵱眯滦退鉀Q的技術(shù)問(wèn)題、所采用的技術(shù)方案以及有益效果;具體實(shí)施方式。不難看出，在說(shuō)明書的內(nèi)容中，存在較大的表達(dá)空間，特別是在“發(fā)明或?qū)嵱眯滦退鉀Q的技術(shù)問(wèn)題、所采用的技術(shù)方案以及有益效果”與“具體實(shí)施方式”兩個(gè)部分中。這兩個(gè)部分一般文字表述較多，而且可以采取圖文并茂的形式進(jìn)行描述。盡管與技術(shù)有關(guān)，但采取何種方式描述，描述的繁簡(jiǎn)如何，描述的效果如何，采用不同的表達(dá)，差別較大。
例如，在“有益效果”方面，如何進(jìn)行圖文編排，如何使用令人信服的邏輯和數(shù)據(jù)的個(gè)性化表達(dá)，使得審查員對(duì)該發(fā)明的創(chuàng)造性獲得內(nèi)心確信，不同的表達(dá)必然收獲不同的效果。正因?yàn)檫@一原因，實(shí)踐中部分法院認(rèn)可專利說(shuō)明書的版權(quán)。例如，在徐某與張某關(guān)于“由輕質(zhì)材料組合單元填充的預(yù)應(yīng)力混凝土現(xiàn)澆空心板”專利說(shuō)明書文字部分著作權(quán)糾紛案中，法院指出，從涉案專利說(shuō)明書的表達(dá)來(lái)看，至少有兩部分內(nèi)容具有獨(dú)創(chuàng)性，一是具有新穎性的技術(shù)方案的表達(dá)，二是對(duì)專利中技術(shù)效果、背景技術(shù)等的介紹和描述，涉及用詞的選擇、語(yǔ)句的排列、描寫的潤(rùn)色等。涉案專利說(shuō)明書在表達(dá)上具有一定的創(chuàng)作空間，不同撰寫人撰寫而成的專利說(shuō)明書具有個(gè)性化特色。因此，涉案專利說(shuō)明書具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)的作品。
二、用商標(biāo)保護(hù)外形設(shè)計(jì)
在商標(biāo)實(shí)踐中，如果思路得當(dāng)，可以用注冊(cè)立體商標(biāo)的形式獲得防止他人抄襲自己產(chǎn)品獨(dú)特外形設(shè)計(jì)的效果?！吨腥A商標(biāo)》2016年第8期登載了這樣一個(gè)實(shí)例：寶利通公司在第9類電信會(huì)議和視頻會(huì)議用設(shè)備等商品類別上注冊(cè)了一個(gè)立體商標(biāo)，該商標(biāo)“由帶有按鍵和顯示屏的半圓弧操作部分和大三角的擴(kuò)音部分共同組成，在大三角的擴(kuò)音部分中心都有一圓圈設(shè)計(jì)，圓圈中央和大三角的每個(gè)角都有擴(kuò)音的外放柵格設(shè)計(jì)。”[1]后來(lái)，寶利通公司發(fā)現(xiàn)深圳某公司生產(chǎn)的電話產(chǎn)品上使用的立體標(biāo)識(shí)形狀與其立體商標(biāo)完全相同，遂向深圳市場(chǎng)監(jiān)督管理局寶安分局提出了商標(biāo)侵權(quán)查處的申請(qǐng)。
從該例中，我們不難看到寶利通公司注冊(cè)的立體商標(biāo)除了表明商品來(lái)源，還發(fā)揮了保護(hù)商品外形設(shè)計(jì)的功能。這完全是由立體商標(biāo)本身的特點(diǎn)決定的。
所謂立體商標(biāo)，是指具有長(zhǎng)、寬、高三維，能使相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)知商品來(lái)源的商標(biāo)。一般而言，根據(jù)表現(xiàn)形式不同，立體商標(biāo)可以分成三種形式：第一，與指定的商品類別無(wú)直接聯(lián)系并且和商品可以完全分離的裝飾性立體外形;第二，商品本身構(gòu)成的立體外形，如某些品牌運(yùn)動(dòng)鞋本身的一部分所體現(xiàn)的商品形狀;第三，商品包裝物的立體外形，如某些飲料的流線型瓶身。
不難看出，第二類和第三類立體商標(biāo)，完全可以起到保護(hù)商品外形設(shè)計(jì)的功能。注冊(cè)此類立體商標(biāo)來(lái)保護(hù)商品外形具有外觀設(shè)計(jì)專利不可比擬的益處，最大的優(yōu)勢(shì)就在于可以通過(guò)商標(biāo)不斷“續(xù)展”的方式來(lái)延長(zhǎng)保護(hù)期限，這是只有10年保護(hù)期的外觀設(shè)計(jì)專利所不能相提并論的。
三、用專利保護(hù)版權(quán)和商業(yè)秘密
1、用專利保護(hù)版權(quán)(以魔術(shù)作品為例)
在邁克爾·杰克遜的演唱會(huì)中，他經(jīng)常會(huì)將身體前傾直至和地面成四十五度角而不倒地，繼而再慢慢將身體收回還原為垂直。據(jù)報(bào)道，邁克爾·杰克遜的這個(gè)招牌動(dòng)作，其實(shí)早已經(jīng)被他于1992年就申請(qǐng)了方法專利(45度傾斜，美國(guó)專利號(hào)US5255452)，并在1993年獲得授權(quán)，專利名稱為“制造反重力錯(cuò)覺(jué)的方法和手段”。無(wú)獨(dú)有偶，有一種“催眠升空”的魔術(shù)，就是魔術(shù)師讓一個(gè)女助手沒(méi)有支撐地懸浮在空中，在這一魔術(shù)中，魔術(shù)師實(shí)際上借助了一種機(jī)械裝置，后來(lái)這一裝置和技術(shù)被申請(qǐng)為“高爾丁專利”。不難看出，通過(guò)專利來(lái)保護(hù)魔術(shù)師們的魔術(shù)作品似乎是個(gè)不錯(cuò)的選擇。
2、用專利保護(hù)商業(yè)秘密
很多人會(huì)感到迷惑不解：商業(yè)秘密的本質(zhì)在于秘密性，而專利是公之于眾的，用公之于眾的方法來(lái)保護(hù)秘密，不是南轅北轍嗎?事實(shí)上，這種看法是片面的。從保護(hù)期限上，商業(yè)秘密較之專利有極大的優(yōu)勢(shì)，理論上，只要其有效成立(未被泄露)，可以一直持續(xù)下去，而專利過(guò)期就會(huì)失效;從壟斷程度來(lái)說(shuō)，商業(yè)秘密也有明顯的長(zhǎng)處，其不公開(kāi)性保證了其憑借信息不對(duì)稱可以一直保持商業(yè)優(yōu)勢(shì)。
然而，商業(yè)秘密的保護(hù)模式同樣存在明顯短板，第一，商業(yè)秘密權(quán)利人無(wú)權(quán)阻止他人合法自行研發(fā)甚至利用“反向工程”掌握相同的秘密信息并進(jìn)行商業(yè)利用，而對(duì)專利而言，在保護(hù)期內(nèi)他人進(jìn)行前述的類似商業(yè)行為就是不被允許的;
第二，商業(yè)秘密一旦被非法披露，商業(yè)秘密本身就不再繼續(xù)存在，權(quán)利人除了向侵權(quán)人索賠，難以恢復(fù)原有權(quán)利，而他人對(duì)專利權(quán)的侵害不會(huì)導(dǎo)致專利在權(quán)利期限前提前終止。
因此，根據(jù)商業(yè)秘密和專利的不同特點(diǎn)，可以采取組合模式保護(hù)某一商業(yè)秘密信息。例如，制造某一產(chǎn)品涉及兩個(gè)配方，可以將其中一個(gè)配方申請(qǐng)專利，另一個(gè)作為商業(yè)秘密予以保護(hù)。如此，就可以在最大程度上保護(hù)自己的技術(shù)優(yōu)勢(shì)：一方面，自己的產(chǎn)品在專利有效期內(nèi)可以避免被他人仿冒侵權(quán)，即使商業(yè)秘密被非法公開(kāi)也可以憑借專利阻止他人實(shí)質(zhì)性地加以商業(yè)利用;另一方面，自己的產(chǎn)品在專利過(guò)期后仍然可以憑借對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)維持事實(shí)上的技術(shù)優(yōu)勢(shì)。綜合來(lái)看，相較于單一的保護(hù)模式，這種組合保護(hù)才是最優(yōu)選擇。
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