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近日，北京某生物技術(shù)有限公司提出“中農(nóng)康必硒”商標的注冊申請，指定使用在“蛋、牛奶制品、水果蜜餞”等第29類商品上，被商標局和原商評委以訴爭商標具有欺騙性為由予以駁回。如何判斷一個標志是否具有欺騙性呢?

香煙不能用“長壽”作商標，藥品不能用“萬能”作商標，服裝不能用“健康彩棉”作商標……商標取名居然還有這么多講究?那當然，雖說商標是企業(yè)產(chǎn)品跨入市場的敲門磚，但起名也不能隨心所欲，否則這塊金磚可能會砸到企業(yè)自己的腳。

近日，北京某生物技術(shù)有限公司(下稱原告)提出“中農(nóng)康必硒”商標(下稱訴爭商標)的注冊申請，指定使用在“蛋;牛奶制品;水果蜜餞”等第29類商品上，被商標局和原商評委以訴爭商標具有欺騙性為由予以駁回。

原告遂向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟，主張訴爭商標并無實際含義，未用以說明商品功能、用途等特點，不具有欺騙性。

法院經(jīng)審理認為，訴爭商標包含“硒”字，結(jié)合指定使用的蛋等商品，容易使相關(guān)公眾認為該商品原料中含有人體所需的營養(yǎng)元素“硒”，從而對商品的原料等方面產(chǎn)生錯誤認識，構(gòu)成《商標法》第十條第一款第(七)項規(guī)定的情形。法院對原告的相關(guān)主張不予支持。

企業(yè)為更好地宣傳和推廣產(chǎn)品，有意將對產(chǎn)品的美好愿景融入商標之中，這本身無可厚非。但如本案所提示的，此種凝結(jié)在商標上的美好愿景可能因具有欺騙性而碰壁，企業(yè)須格外注意。那么，如何判斷一個標志是否具有欺騙性呢?

第一步：確定商品或服務(wù)的相關(guān)公眾

何謂欺騙性?

《商標法》第十條第一款第(七)項后半句“容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認”對此進一步釋明?？梢姡?ldquo;公眾”是欺騙性的判斷主體。

問題是，這里的“公眾”是指“相關(guān)公眾”，還是“社會公眾”?顯然，人們對欺騙性的認識會因其認知水平、購買經(jīng)驗等的不同而有所差異，以不同主體作為欺騙性的判斷主體，得到的結(jié)論可能相去甚遠。

當前司法實踐中普遍認為，該款規(guī)定的“公眾”是指“相關(guān)公眾”。相較于社會公眾，以相關(guān)公眾是否容易產(chǎn)生誤認作為欺騙性的判斷標準，避免了因欺騙性門檻過低使某些標志喪失作為商標使用和注冊的可能性。

本案中，訴爭商標指代的是第29類“蛋;牛奶制品;水果蜜餞”等商品，其相關(guān)公眾是與此類商品有關(guān)的消費者和營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。

在判斷訴爭商標是否具有欺騙性時，應(yīng)當從上述主體的普遍認知水平及認知能力出發(fā)，判斷其是否容易對商品的質(zhì)量等特點發(fā)生誤認。對于相關(guān)公眾基于日常生活經(jīng)驗等容易產(chǎn)生誤認的標志，應(yīng)當認定具有欺騙性。

欺騙性判斷無須考慮商標申請人的主觀意愿。即使申請人主張標志并無實際含義，也未用以說明商品或服務(wù)的相關(guān)屬性，只要標志客觀上容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認，就構(gòu)成《商標法》第十條第一款第(七)項規(guī)定的情形。

第二步：結(jié)合標志指代的商品或服務(wù)

根據(jù)商標法整體架構(gòu)所形成的結(jié)構(gòu)體系，《商標法》第十條第一款是禁止作為商標使用的絕對條款。按此邏輯，在判斷標志是否構(gòu)成該款第(七)項規(guī)定的欺騙性時，是否無須考慮標志指定使用的商品或服務(wù)類別，只考慮標志本身能否產(chǎn)生欺騙誤導(dǎo)?

答案是否定的。標志只有與商品或服務(wù)結(jié)合才能產(chǎn)生識別來源的功能，欺騙性判斷必須以商品或服務(wù)為基礎(chǔ)。拋開標志指定使用的商品或服務(wù)，欺騙性判斷就成了無水之源、無本之木。

“帶有欺騙性”，具體而言，是指商標標志的文字、圖形等掩蓋了該標志所使用商品在質(zhì)量、主要原料、功能、用途或產(chǎn)地等方面的真相，足以使公眾對商品的真相產(chǎn)生錯誤認識。

可見，標志是否帶有欺騙性，是相對于標志所使用商品或服務(wù)的特點等方面的真相而言的。脫離其指定使用的商品或服務(wù)類別，很難認定標志本身是否存在虛假或誤導(dǎo)。

即使是同一標志，使用在不同的商品或服務(wù)上，是否具有欺騙性的結(jié)論也不盡相同。假設(shè)將本案訴爭商標使用在如服裝、計算機軟件等其他商品或服務(wù)上，就難以認定其具有欺騙性。因此，判斷欺騙性須以該標志指代的商品或服務(wù)為基礎(chǔ)。

第三步：作結(jié)論

立足于相關(guān)公眾的普遍認知水平及認知能力，結(jié)合標志指定使用的商品或服務(wù)類別，即可從整體上審查其含義和內(nèi)容與商品或服務(wù)本身的屬性是否一致，得出標志有無欺騙性的結(jié)論。

以本案為例，訴爭商標為“中農(nóng)康必硒”文字商標，其中“硒”是一種動物體必須的營養(yǎng)元素。訴爭商標使用在第29類“蛋;牛奶制品;水果蜜餞”等商品上，容易使相關(guān)公眾認為該商品原料中含有人體所需的營養(yǎng)元素“硒”，從而對商品的原料等方面產(chǎn)生錯誤認識，因此訴爭商標具有欺騙性。

在作欺騙性判斷時，是否需要考慮訴爭商標的使用情況呢?有觀點認為，標志的使用過程可以起到信息傳遞的作用，相關(guān)公眾可能逐漸認識到其指代商品或服務(wù)的真實情況，進而消除標志本身帶有的欺騙性。

事實上，《商標法》第十條第一款作為公序良俗原則在商標法上的直接體現(xiàn)，關(guān)系著國家和社會整體利益，是商標法對標志得以作為商標使用的最低要求。

與損害特定人的在先權(quán)益不同，《商標法》第十條第一款第(七)項規(guī)定的欺騙性標志因其描述內(nèi)容與商品或服務(wù)的特點或產(chǎn)地不符，容易誤導(dǎo)相關(guān)公眾，會直接損害不特定人的合法權(quán)益，危害市場經(jīng)濟秩序。

允許此類標志通過使用消除欺騙性，將增加消費者前期的搜索成本，降低消費者對品牌的信任程度，影響正常的市場競爭秩序，弊多利少。因此，欺騙性標志不能通過使用消除注冊障礙。

商標起名是個技術(shù)活，一著不慎可能滿盤皆輸。在商標申請注冊前，企業(yè)如能對標志有無欺騙性做出預(yù)判，修正可能具有欺騙性的成分，將有助于減少商標被駁回的風險。