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商標顯著性分析在商標查詢中的作用

商標查詢是商標申請前的重要步驟，通過商標查詢，可以對申請商標的注冊情況有所了解，避免盲目性，降低注冊風險。而在商標查詢中，我們經常提到商標因缺乏顯著性可能被商標局駁回，那何為商標顯著性?商標顯著性在商標查詢中又起著什么樣的作用呢?下面本文將從幾個方面來進行闡述。

一、什么是商標顯著性?

商標顯著性是商標的本質特征，在商標法律制度中具有至關重要的地位，不同的學者對商標顯著性的概念有著不同的解釋。通俗來講，商標顯著性，是指該標志使用在具體的商品或者服務時，能夠讓消費者將這一商品和服務的提供者與其他同種或者類似商品和服務的提供者區(qū)分開來的特性。商標的顯著性，分為固有顯著性和獲得顯著性。所謂固有顯著性，是指某一標志本身就具備商標法所要求的顯著性。所謂獲得顯著性，是指本來不具備顯著性的標志通過長期作為商標使用而被市場認同為具有區(qū)別商品來源和出處的能力或者特性。我國在《商標法》第九條中也規(guī)定了“申請注冊的商標，應當具有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突”。

二、如何區(qū)分強顯著性和弱顯著性?

商標顯著性強弱的區(qū)分理論源自美國，該理論根據商標固有顯著性(識別性)的不同，將商標做強商標和弱商標的區(qū)分。具有強顯著性的商標，消費者無需與產品種類和服務項目相結合便直接會將其與所標示的商品或服務相聯(lián)系。而弱顯著性的商標只有與所指示的商品或服務種類相結合才能使消費者與其所標示的商品或服務相聯(lián)系。傳統(tǒng)判斷商標顯著性強弱的方法是根據商標在固有顯著性體系中的位置確定商標顯著性強弱，按照臆造性商標、任意性商標、暗示性商標，描述性商標的順序從強到弱。

1. 臆造性商標(FANCIFUL MARK)是指非固有詞匯，完全是由權利人從無到有創(chuàng)造的，例如“海爾”冰箱，“柯達”膠片等。

2. 任意性商標(ARBITRARY MARKS)是指盡管為固有詞匯，但對于指定商品和服務而言，并沒有直接描述性，例如使用在汽車上的“寶馬”，手機上的“蘋果”、葡萄酒上的“長城”。

3. 暗示性商標(SUGGESTIVE MARKS)是指對商品或服務具有一定暗示作用，但又沒有直接描述了商品和服務的固有特征，例如用在洗發(fā)水上的“飄柔”，香皂上的“舒膚佳”。

4. 描述性商標(DESCRIPTIVE MARK)也稱敘述商標，是指僅僅描述了其使用商品的功能、質量、成份等特點的。例如，“Vision Center”(視覺中心)僅僅描述了可以購買眼鏡的場所。

三、商標顯著性分析在商標查詢中的重要作用

(一)通過分析商標顯著性判斷商標是否整體缺乏顯著特征

在進行商標查詢時，通過商標顯著性來判斷申請標志是否缺乏顯著特征，缺乏顯著特征的標志不能注冊。根據商標法第十一條：下列標志不得作為商標注冊：

(1)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的;

(2)僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的;

(3)其他缺乏顯著特征的。

同時在商標審查及審理標準中，對顯著特征的判斷也做了具體的說明，判斷商標是否具有顯著特征，應當綜合考慮：

1. 構成商標的標志本身的含義、呼叫和外觀構成(商標本身)

2. 商標指定使用商品(指定商品/服務小項)

3. 商標指定使用商品的相關公眾的認知習慣(商品/服務相關公眾認知)

4. 商標指定使用商品所屬行業(yè)的實際使用情況等因素。(行業(yè)現(xiàn)狀)。

簡言之，商標查詢時，要結合所要查詢的商標本身，商標的商品/服務，商品/服務相關公眾認知，行業(yè)現(xiàn)狀來具體分析所查商標是否整體缺乏顯著特征。有些商標本身就缺顯，比如過于簡單的線條，普通的幾何圖形，一個或者兩個普通表現(xiàn)形式的字母A, RO, JT;有些商標并不是在每個類別都缺顯，比如冰淇淋，在30類冰淇淋商品上明顯缺顯，但如果使用在第9類電腦上，它的顯著性就要更強一些;有些商標原來不缺顯，經過市場變化后會缺顯，而有些商標原來是缺顯的，但經過使用后，已經能夠跟對應的商標有唯一對應的關系，能夠起到區(qū)分的作用，因此不缺顯。

因此在查詢時，只有充分了解商標的顯著性，才能夠分析判斷該商標整體在所使用的商品或服務上是否有以上缺乏顯著特征的情況。

(二) 通過分析商標顯著性鎖定商標的顯著部分

在做商標查詢時，分析商標中組成詞匯或圖形的顯著性強弱也尤為重要，我們經常看到商標由幾種要素組合構成，有的就含有不具備顯著性的元素或者顯著性弱的元素組成。根據商標審查及審理標準，商標由不具備顯著特征的標志和其他要素構成，其中不具備顯著特征的標志如果與其指定使用商品或服務的特點相一致，而且依據商業(yè)慣例和消費習慣，不會造成相關公眾誤認的，不適用相關禁用條款，只需對顯著部分進行近似檢索。同時我國商標審查實務，也通常采用所謂“隔離觀察、整體觀察和要部觀察”的方法對兩商標進行比較，其中的“要部觀察”即對商標的顯著部分的觀察，因此在進行商標查詢近似判斷時，分析商標顯著性來鎖定商標的顯著部分尤為重要。

比如查詢文字標志“飄柔洗發(fā)水”，很顯然，洗發(fā)水這個詞在第3類直接描述了商品的用途，具有描述性，缺乏顯著性，因此該標志的顯著部分就是飄柔，在商標查詢時應該對其顯著部分“飄柔”進行查詢，如有在先商標“飄柔”，“飄柔潔膚乳”等都構成近似。再比如某些圖形如為商品常用包裝、容或者主要起裝飾，背景作用而在商標中顯著性較弱，如查詢標志由他人在先商標與這類圖形組成，則應與他人在先商標構成近似商標。

實際上，根據商標審查審理標準，商標僅由他人在先商標及顯著性弱的標志組成，包括本商品的通用名稱、型號，直接表示商品質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的文字，某些表示商品生產、銷售或使用場所的文字，起修飾作用的形容詞或者副詞以及其他在商標中顯著性較弱的文字，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生混淆的，都應判定為近似商標，除非商標含義或者整體區(qū)別明顯，不易使相關公眾對商品或者服務的來源產生混淆誤認，可不判為近似商標。同時如果商標完整包含他人在先具有一定知名度或者顯著性較強的商標，易使相關公眾認為屬于系列商標而對商品或者服務的來源產生混淆的，也判定為相似商標。

由此可見，在商標查詢時，除了判斷商標整體的顯著性外，還要首先鎖定該商標主要的顯著部分，同時對于引證商標的顯著部分，也要具有判斷能力，這就需要我們對各類詞匯的顯著性強弱有所了解，進而準確鎖定商標主要顯著部分進行查詢。