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涉外定牌加工中的商標(biāo)侵權(quán)是應(yīng)當(dāng)“一刀切”認(rèn)定，還是應(yīng)當(dāng)視情形而定?本篇文章將立足商標(biāo)法視角，結(jié)合中國(guó)立法和實(shí)際案例，就涉外貼牌加工商標(biāo)侵權(quán)問題，給您提供一個(gè)更全面的考量維度。

01

國(guó)內(nèi)企業(yè)OEM經(jīng)營(yíng)現(xiàn)狀

定牌加工，也稱貼牌加工，俗稱“代工”，學(xué)名OEM(Original Equipment Manufacturer)，其含義為品牌公司利用自己掌握的技術(shù)或者設(shè)計(jì)，開發(fā)出新產(chǎn)品，但并不直接生產(chǎn)產(chǎn)品，而是將具體的產(chǎn)品制造環(huán)節(jié)通過合同的方式，委托其他廠家生產(chǎn)，產(chǎn)品生產(chǎn)出來以后，由品牌公司負(fù)責(zé)銷售。

這種委托他人生產(chǎn)的合作方式簡(jiǎn)稱OEM，承接加工任務(wù)的廠商被稱為OEM廠商，其生產(chǎn)的產(chǎn)品被稱為OEM產(chǎn)品。“涉外定牌加工”，指的是我國(guó)境內(nèi)加工企業(yè)，接受境外商標(biāo)權(quán)人或其授權(quán)人的委托，按照其要求加工產(chǎn)品，附加其在境外注冊(cè)的商標(biāo)，并將加工的產(chǎn)品全部交付給境外委托人的經(jīng)營(yíng)方式。

目前很多跨國(guó)公司均采用“涉外定牌加工”的方式來經(jīng)營(yíng)，比如耐克、阿迪達(dá)斯，他們的OEM工廠遍布全球，其中相當(dāng)數(shù)量在中國(guó)。最典型的當(dāng)屬美國(guó)蘋果公司，他們?cè)谌蜾N售的iPhone，基本上都是來自臺(tái)灣的富士康生產(chǎn)的，隨著幾代iPhone的熱賣，富士康一躍而成為全球最知名的手機(jī)OEM廠商。

本文不從企業(yè)經(jīng)營(yíng)的角度來探討OEM方式，而是試圖從《商標(biāo)法》的角度，來討論OEM模式下，商標(biāo)的使用。

02

涉外OEM商標(biāo)使用情況

一般情況下，涉外定牌加工中，商標(biāo)的使用，有以下兩種情況：

一、委托方為境外企業(yè)，在中國(guó)注冊(cè)了相關(guān)商標(biāo)，其直接或者授權(quán)第三方，與國(guó)內(nèi)OEM廠商簽署委托加工合同，國(guó)內(nèi)OEM廠商并不從事產(chǎn)品的銷售。比如前文提到的蘋果---富士康模式;

二、委托方為境外企業(yè)，其并未在中國(guó)注冊(cè)相關(guān)商標(biāo)，亦未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人授權(quán)，OEM廠商按照合同加工制造產(chǎn)品，亦不在國(guó)內(nèi)銷售;

如果生產(chǎn)廠商加工產(chǎn)品后，直接在國(guó)內(nèi)從事產(chǎn)品銷售的，由于涉及到商標(biāo)許可使用的問題，嚴(yán)格說來，并不算“定牌加工”。

前文所述的第一種OEM模式，由于有商標(biāo)權(quán)利人的授權(quán)，OEM產(chǎn)品使用注冊(cè)商標(biāo)有法律依據(jù)，當(dāng)然不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。爭(zhēng)議出現(xiàn)在第2種模式，委托方雖然不是中國(guó)的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人或者未取得權(quán)利人授權(quán)，但如果委托方在其它國(guó)家或地區(qū)擁有涉案的商標(biāo)，問題就復(fù)雜起來了。在這種情況下，OEM產(chǎn)品上附加的商標(biāo)，分別由不同的企業(yè)在中國(guó)境內(nèi)和其它國(guó)家(地區(qū))進(jìn)行了商標(biāo)注冊(cè)，如果這些產(chǎn)品直接出口到第三國(guó)，并不進(jìn)入中國(guó)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)。

我國(guó)的執(zhí)法機(jī)關(guān)(工商行政管理機(jī)關(guān))和人民法院，怎么看待這個(gè)問題?這種情況下，算不算商標(biāo)侵權(quán)?

根據(jù)新修訂的《商標(biāo)法》 第57條：未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的，屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，即商標(biāo)侵權(quán)。這個(gè)條文，與舊的《商標(biāo)法》的規(guī)定基本相同。此前很多因定牌加工所引發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)糾紛，都以加工方“在同一商品上使用了與注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”，被認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)而告終。

03

涉外OEM商標(biāo)侵權(quán)案例分析

一個(gè)典型的案例是2001年，美國(guó)耐克國(guó)際有限公司訴浙江省畜產(chǎn)進(jìn)出口公司，浙江省嘉興市銀興制衣廠和西班牙CIDESPORT公司商標(biāo)侵權(quán)一案。本案中，西班牙CIDESPORT公司授權(quán)浙江省嘉興市銀興制衣廠生產(chǎn)標(biāo)有NIKE商標(biāo)的男滑雪夾克。該批服裝生產(chǎn)出來后。浙江省嘉興市銀興制衣廠又委托浙江省畜產(chǎn)進(jìn)出口公司代理出口并在深圳海關(guān)報(bào)關(guān)出口。

值得注意的是，據(jù)稱西班牙CIDESPORT公司在西班牙對(duì)NIKE商標(biāo)擁有合法的專有使用權(quán)。法院認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)，具有地域的特性，在中國(guó)法院擁有司法權(quán)的范圍內(nèi)，原告取得NIKE商標(biāo)的專有使用權(quán)，被告在未經(jīng)原告許可的情況下，就不得以任何方式侵害原告的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，因而判決原告勝訴。

但是，也有法官認(rèn)為，如果定牌加工的產(chǎn)品不在國(guó)內(nèi)銷售，就不具有標(biāo)識(shí)商品來源的意義，這種貼牌行為，不應(yīng)該視為商標(biāo)法意義上的“使用”。這張觀點(diǎn)近年來似乎成了司法界的主流觀點(diǎn)，判決不構(gòu)成侵權(quán)的案例越來越多。比如，上海申達(dá)音響電子有限公司訴玖麗得電子(上海)有限公司商標(biāo)侵權(quán)案(“JOLIDA案”)，原告上海申達(dá)音響電子有限公司于1998年3月28日獲準(zhǔn)注冊(cè)JOLIDA商標(biāo)，核定使用商品第9類“擴(kuò)大器、收音機(jī)、影碟機(jī)”。2008年8月，被告申報(bào)出口美國(guó)98臺(tái)電子管功率放大器，商品上標(biāo)有“JOLIDA”商標(biāo)。

上海市高級(jí)人民法院二審后認(rèn)為：由于涉外定牌加工出口的產(chǎn)品全部銷往美國(guó)市場(chǎng)，而且在產(chǎn)品及包裝上標(biāo)注的商標(biāo)和企業(yè)名稱均為美國(guó)朱利達(dá)電子有限公司所有，因此在美國(guó)市場(chǎng)相關(guān)消費(fèi)者通過商標(biāo)標(biāo)識(shí)區(qū)分商品的來源為美國(guó)朱利達(dá)電子有限公司。而由于涉案產(chǎn)品全部出口，未在中國(guó)市場(chǎng)實(shí)際銷售，中國(guó)國(guó)內(nèi)的消費(fèi)者不存在對(duì)該商品的來源發(fā)生混淆和誤認(rèn)的可能。因此，被告的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

對(duì)于國(guó)外的權(quán)利人而言，壞消息一個(gè)接著一個(gè)：2006年2月13日《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》認(rèn)為，在商業(yè)活動(dòng)中，使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)標(biāo)明商品的來源，使相關(guān)公眾能夠區(qū)分提供商品的不同市場(chǎng)主體的方式，均為商標(biāo)的使用方式。北京高院進(jìn)而認(rèn)為：承攬加工帶有他人注冊(cè)商標(biāo)的商品的，承攬人應(yīng)當(dāng)對(duì)定作人是否享有注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)進(jìn)行審查。未盡到注意義務(wù)加工侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的，承攬人與定作人構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)與定作人共同承擔(dān)損害賠償?shù)蓉?zé)任。承攬人不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，并能夠提供定作人及其商標(biāo)權(quán)利證明的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

最高人民法院在2009年出臺(tái)的《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》，則提出要“妥善處理當(dāng)前外貿(mào)貼牌加工中多發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)糾紛，對(duì)于構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的情形，應(yīng)當(dāng)結(jié)合加工方是否盡到必要的審查注意義務(wù)，合理確定侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。”

新修訂的《商標(biāo)法》似乎也從一個(gè)方面呼應(yīng)了上述觀點(diǎn)，第48條明確規(guī)定：本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為。

中國(guó)香港萊斯防盜產(chǎn)品國(guó)際有限公司(下稱萊斯公司)訴浙江省浦江亞環(huán)鎖業(yè)有限公司(下稱亞環(huán)公司)一案，引起了業(yè)界的極大關(guān)注。原告認(rèn)為被告生產(chǎn)的標(biāo)有“PRETUL”標(biāo)識(shí)的掛鎖，侵犯了其“PRETUL及橢圓圖形”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。亞環(huán)公司辯稱，涉案帶有“PRETUL”標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品系其接受墨西哥儲(chǔ)伯荷拉密斯塔斯公司(下稱儲(chǔ)伯公司)委托所生產(chǎn)的涉外定牌加工產(chǎn)品，完全出口墨西哥，未在中國(guó)市場(chǎng)實(shí)際銷售，不會(huì)引起中國(guó)消費(fèi)者的混淆，故并未侵犯萊斯公司的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。該案經(jīng)浙江省高級(jí)人民法院二審，二審法院并未像很多人期待的那樣采納“貼牌行為，不應(yīng)該視為商標(biāo)法意義上的使用”這個(gè)觀點(diǎn)，反而在2013年2月29日判決亞環(huán)公司生產(chǎn)的定牌加工的掛鎖已構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，要求亞環(huán)公司立即停止侵權(quán)行為并賠償萊斯公司經(jīng)濟(jì)損失。

2014年3月14日，最高人民法院裁定提審該案。最高人民法院的提審，引起了業(yè)界，尤其是在華跨國(guó)公司的極大關(guān)注。

04

國(guó)內(nèi)法律界對(duì)涉外OEM的見解

原最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭庭長(zhǎng)孔祥俊曾在不同場(chǎng)合，多次對(duì)這個(gè)問題進(jìn)行了評(píng)述。比如，他在2009年7月出版的《商標(biāo)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法原理和判例》一書中，委婉地提出“從商標(biāo)權(quán)的標(biāo)識(shí)權(quán)屬性看，筆者贊同不構(gòu)成侵權(quán)的觀點(diǎn)”。2012年9月，在其《商標(biāo)法適用的基本問題》一書中，也再次提出“對(duì)代工工廠克以一定程度的注意義務(wù)，在其履行最低注意義務(wù)的情況下，予以侵權(quán)責(zé)任的豁免無疑是當(dāng)下明智的選擇”。在這本書里面，作者雖然指出“對(duì)此類行為的定性和處理尚未定論，仍需要進(jìn)一步探索”，“在尚未形成共識(shí)的情況下，最高人民法院采取了審慎表態(tài)的態(tài)度，迄今尚未對(duì)該問題作出明確的表態(tài)”。

2014年6月，在其發(fā)表的文章《新修訂商標(biāo)法適用的幾個(gè)問題》，他個(gè)人首次對(duì)這個(gè)問題進(jìn)行了明確表態(tài)：“在中國(guó)受托加工的貼牌產(chǎn)品，只有在進(jìn)入目的國(guó)境內(nèi)市場(chǎng)時(shí)，才涉及是否侵犯該國(guó)商標(biāo)權(quán)的問題，而此時(shí)的是否侵權(quán)自有外國(guó)的執(zhí)法司法機(jī)關(guān)去處置，不涉及中國(guó)為造假地問題，我們不能被亂扣帽子，也不能接受動(dòng)輒指責(zé)我們侵權(quán)的忽悠，我們要有自己的制度定力和自信。”。作者認(rèn)為“這本來就是國(guó)外執(zhí)法司法機(jī)關(guān)去管的事情，有什么理由認(rèn)定或者指責(zé)在我國(guó)的貼牌行為構(gòu)成侵權(quán)”?

這次是在新《商標(biāo)法》實(shí)施以后的首次明確表態(tài)。由于他的特殊地位，我們有理由認(rèn)為，中國(guó)的法院系統(tǒng)對(duì)于涉外定牌加工中的商標(biāo)使用和商標(biāo)侵權(quán)問題，已經(jīng)有了明顯的傾向性。

基于上述理由，似乎“PRETUL及橢圓圖形”商標(biāo)侵權(quán)一案已經(jīng)沒有多大懸念。對(duì)于眾多在華的跨國(guó)企業(yè)來說，這個(gè)案件的走向，對(duì)于他們的知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)行動(dòng)，尤其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的海關(guān)邊境保護(hù)，無疑會(huì)產(chǎn)生重大的影響。

事實(shí)上，中國(guó)外商投資企業(yè)協(xié)會(huì)優(yōu)質(zhì)品牌保護(hù)委員會(huì)(QBPC)就認(rèn)為，“不管是對(duì)我國(guó)相關(guān)法律、法規(guī)、司法政策的考量，還是對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的思慮，根據(jù)不同具體情形認(rèn)定相關(guān)涉外定牌加工行為是否構(gòu)成我國(guó)商標(biāo)法下的商標(biāo)侵權(quán)行為，利要大于弊。一刀切地認(rèn)為涉外定牌加工均不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，將使得一些不法分子下單引誘國(guó)內(nèi)企業(yè)生產(chǎn)、出口假冒/侵權(quán)產(chǎn)品，這不僅嚴(yán)重影響我國(guó)有效打擊跨國(guó)境假冒活動(dòng)的努力，而且嚴(yán)重?fù)p害了我國(guó)國(guó)內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人合法權(quán)益和我國(guó)國(guó)家形象。” QBPC目前有190多家會(huì)員企業(yè)，主要包括來自美國(guó)、歐洲、日本、韓國(guó)等國(guó)家和地區(qū)的跨國(guó)公司在中國(guó)設(shè)立的子公司，在華投資總額超過800億美元。QBPC的擔(dān)憂，在某種程度上代表了跨國(guó)公司在這個(gè)問題上的基本立場(chǎng)。