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在商標申請駁回案件中，共存協(xié)議能排除近似商標的混淆可能性嗎?圍繞第22801511號“HUNTER”商標(下稱訴爭商標)引發(fā)的商標申請駁回復審行政糾紛一案，北京市高級人民法院日前作出的判決給出了答案。

北京市高級人民法院在判決中明確，除違反相關法律法規(guī)、涉及重大公共利益，商標權利人可依自己的意志出具商標共存協(xié)議，對其商標權進行處分。同時，商標共存協(xié)議是對在先權利的限制，更加符合市場商業(yè)實際。在訴爭商標與他人在先商標存在一定差異的情況下，商標共存協(xié)議通常是排除混淆可能性的有力證據(jù)，可以作為審查判斷訴爭商標能否獲準注冊的考量因素。

據(jù)了解，訴爭商標由英國獵人靴有限公司(下稱獵人靴公司)于2017年2月13日提交注冊申請，指定使用在鞋油、鞋蠟、研磨劑等第3類商品上。

2017年11月12日，原國家工商行政管理總局商標局(下稱原商標局)駁回了訴爭商標的注冊申請，理由為訴爭商標與第1581105號“獵人HUNTER及圖”商標(下稱引證商標一)、第4591919號“HUNTER”商標(下稱引證商標二)構成使用在類似商品上的近似商標。

獵人靴公司不服原商標局的駁回決定，向原國家工商行政管理總局商標評審委員會(下稱原商評委)申請復審，明確放棄訴爭商標在研磨劑上的注冊申請，并提交了與引證商標二權利人簽訂的商標共存協(xié)議及訴爭商標在全球范圍注冊、使用、宣傳情況等證據(jù)。

經審理，原商評委認為訴爭商標指定使用的除研磨劑以外的其他商品與引證商標一核定使用的商品未構成類似商品，兩件商標不構成使用在類似商品上的近似商標。訴爭商標與引證商標二文字構成相同，整體含義未產生明顯區(qū)分，同時使用在鞋油、皮革膏等類似商品上，易引起相關公眾產生混淆、誤認，構成使用在類似商品上的近似商標;獵人靴公司雖然提交了與引證商標二權利人簽訂的商標共存協(xié)議，但該共存協(xié)議不能消除雙方商標并存使用導致市場混淆的可能性。據(jù)此，原商評委于2018年9月14日作出駁回訴爭商標注冊申請的復審決定。

獵人靴公司不服上述駁回復審決定，向北京知識產權法院提起行政訴訟，主張引證商標二權利人出具了商標共存協(xié)議，同意訴爭商標獲準注冊，引證商標二不再構成訴爭商標申請注冊的在先權利障礙。

北京知識產權法院經審理認為，訴爭商標與引證商標二在視覺效果上存在一定差異，在引證商標二權利人書面同意訴爭商標在指定使用商品上的注冊并簽署共存協(xié)議，且無證據(jù)證明訴爭商標與引證商標二共存會引起相關公眾產生混淆、誤認的情況下，引證商標二不再構成訴爭商標申請注冊的在先權利障礙，應認定訴爭商標與引證商標二未構成使用在類似商品上的近似商標。據(jù)此，法院判決撤銷原商評委所作復審決定，并判令國家知識產權局(根據(jù)中央機構改革部署，原商評委的相關職責由國家知識產權局行使)重新作出決定。

國家知識產權局不服一審判決，向北京市高級人民法院提起上訴，主張獵人靴公司雖然提交了引證商標二權利人出具的共存協(xié)議，但是訴爭商標與引證商標二的主要識別部分中的文字完全一致，整體未形成可區(qū)分性，二者若共存市場，易導致相關公眾對商品來源產生混淆、誤認，構成使用在類似商品上的近似商標。

北京市高級人民法院經審理認為，訴爭商標與引證商標二整體視覺效果上存在一定差異，考慮引證商標二權利人出具了共存協(xié)議，明確同意訴爭商標獲準注冊，在無其他證據(jù)證明訴爭商標與引證商標二的共存足以導致相關公眾對商品來源產生混淆的情況下，可以認定訴爭商標與引證商標二不構成使用在類似商品上的近似商標。據(jù)此，法院判決駁回國家知識產權局上訴，維持一審判決結果。(王晶)

行家點評

李雪梅 北京三友知識產權代理有限公司 商標代理人：在商標申請駁回案件中，申請人多會通過抗辯訴爭商標與他人在先商標存在差異來爭取商標評審部門的認同，也會通過對他人在先商標采取特定的應對措施從而消除其阻礙，其中與在先商標權利人達成共存協(xié)議是消除在先權利障礙的一條“捷徑”。

根據(jù)《商標授權確權行政案件審理指南》的相關規(guī)定，判斷兩件商標是否構成近似商標，共存協(xié)議可以作為排除混淆的初步證據(jù)，如兩件商標的標志相同或者基本相同，且使用在同一種或者類似商品上，不能僅以共存協(xié)議為依據(jù)準予在后商標的注冊申請。因此，共存協(xié)議是判斷混淆可能性的重要考量因素，但并不絕對具有排除混淆誤認可能性的效力。近似商標是否可以實現(xiàn)共存，除了在先商標權利人出具的共存協(xié)議之外，還要綜合考慮商標標志本身的近似程度、商品的類似程度、商標標志與商品間的關聯(lián)程度、相關公眾的認知程度、商標標志本身的知名度、當事人的主觀意愿、市場上的客觀使用方式等因素。

同時，上述指南還指出，訴爭商標與他人在先商標的標志相同或者基本相同，且使用在同一種或者類似商品上的，不能僅以共存協(xié)議為依據(jù)，準予訴爭商標的注冊申請?？梢?，商標共存協(xié)議在完全相同或者高度近似的商標中的使用還有待商榷。此外，關于商標共存協(xié)議公證與否的問題，按照最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的相關規(guī)定，向法院提交的證據(jù)須為原件，如在域外產生還需要經過公證、認證?？傊瑥哪壳皩嵺`來看，在商標評審階段和司法訴訟階段已將商標共存協(xié)議作為商標混淆可能性判斷的考量因素。因此，在商標駁回復審案件中，合理合法利用商標共存協(xié)議，做到形式上、內容上都完備的情況下，商標共存協(xié)議可以變成申請人合理取得商標權的“通關文牒”。