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隨著知識產(chǎn)權(quán)在當代經(jīng)濟社會發(fā)展中的地位不斷提升，其保護的重要性日益凸顯。知識產(chǎn)權(quán)最重要的特征是專有性，即排除他人未經(jīng)許可的自由使用。但是，知識產(chǎn)權(quán)的獲得離不開對公共資源和在先成果的利用，這就涉及不受知識產(chǎn)權(quán)保護的公共領(lǐng)域問題。公共領(lǐng)域元素是社會公眾創(chuàng)新的首要來源，也是知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造的重要基礎(chǔ)。就知識產(chǎn)權(quán)中的商標而言，具有顯著特征是一件標志獲得商標專用權(quán)保護的主要條件，也是維系公共領(lǐng)域與商標專用權(quán)壟斷領(lǐng)域的紐帶。目前，我國商標注冊數(shù)量居于世界前列，但商標囤積、搶注及不以使用為目的的申請注冊行為時有發(fā)生，這違背了商標法的立法宗旨，擠壓了公共領(lǐng)域資源。因此，有必要基于公共領(lǐng)域視野，厘清商標顯著特征的有關(guān)問題，界定商標專用權(quán)保護范圍，保護消費者利益并促進市場良性競爭和健康發(fā)展。

公共領(lǐng)域視野下商標顯著特征的內(nèi)涵

知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律法規(guī)的立法宗旨不僅在于保護權(quán)利人享有的知識產(chǎn)權(quán)，還在于激勵創(chuàng)新，促進創(chuàng)新成果的運用及經(jīng)濟社會發(fā)展和科技文化進步。在知識產(chǎn)權(quán)私人壟斷領(lǐng)域和公共領(lǐng)域并存的情況下，權(quán)利人可以利用其專有的知識產(chǎn)權(quán)獲取回報，社會公眾也需要自由地利用公共領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品，故有必要保留公共領(lǐng)域，以最大限度地激勵創(chuàng)新。公共領(lǐng)域保留也是知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)中重要的一項制度理念，主要通過3種制度予以體現(xiàn)：一是用正面定義或反面列舉的方式以明確受到知識產(chǎn)權(quán)保護的客體;二是明確知識產(chǎn)權(quán)法保護的條件;三是建立知識產(chǎn)權(quán)限制制度，包括合理使用、不視為侵權(quán)的行為、超出保護期限以及強制許可制度等。

根據(jù)我國商標法規(guī)定，顯著特征是標志能否成為商標專用權(quán)保護客體的基本條件。從公共領(lǐng)域視角來看，商標顯著特征是維持公共領(lǐng)域與商標專用權(quán)壟斷領(lǐng)域的動態(tài)平衡的重要杠桿，顯著特征的有無決定了受保護商標壟斷領(lǐng)域的標志與公共領(lǐng)域的標志的動態(tài)界限。對于不具備顯著特征的標志，不能獲得商標專用權(quán)保護。如果通過使用獲得顯著特征，則可受到商標法的保護。在商標獲準注冊之后，如果因使用不當，商標喪失顯著特征而成為商品或服務(wù)的通用名稱時，則該標志進入公共領(lǐng)域。

顯著特征的有無因標志類型的不同而有所差異。相比于平面標志，三維標志顯著特征的有無更依賴于標志是否通過使用獲得顯著特征。如果三維標志功能性較強，消費者不會直接將三維標志的外形與商品或服務(wù)聯(lián)系，其顯著特征與標志的臆造程度或獨創(chuàng)性關(guān)聯(lián)較小，與消費者的有關(guān)認知關(guān)聯(lián)較大，無法產(chǎn)生來源識別性，故不具備顯著特征。

顯著特征的強弱決定了商標專用權(quán)保護與公眾自由使用標志的范圍。顯著特征較弱的標志，商標專用權(quán)的行使受到較大限制，公眾進行第一含義上的描述性使用以及敘述性使用的空間比較大。同時，顯著特征弱的商標，商標權(quán)利人的禁用范圍比較小，應謹慎判斷使用在相同或類似商品或服務(wù)上的近似標志構(gòu)成近似商標。一般而言，對于商標構(gòu)成要素屬于公共領(lǐng)域的標志，難以具備較強的顯著特征。如深圳市光明新區(qū)某百貨店與中糧集團有限公司展開的商標權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案，深圳市中級人民法院在判決中指出，涉案商標構(gòu)成要素中的“長城”二字屬于公共領(lǐng)域元素，即使經(jīng)過在后使用具備較高知名度，社會公眾已經(jīng)將“長城”二字與中糧集團有限公司建立了穩(wěn)定的聯(lián)系，在判斷商標近似時也不能因為標志構(gòu)成元素相似而判斷為商標近似;在貴州省高級人民法院就貴州安順某食品有限責任公司與安順市某食品廠展開的商標侵權(quán)糾紛案作出的判決中，法院認為涉案商標構(gòu)成要素中的“舊州”屬于地名，在使用過程中未產(chǎn)生第二含義，作為商標的一部分容易與地理標志產(chǎn)生沖突，且顯著特征較弱，不應禁止同行業(yè)經(jīng)營者正當使用“舊州”二字。

公共領(lǐng)域視野下商標顯著特征的地位

在公共領(lǐng)域視野下，商標顯著特征是維持商標專用權(quán)壟斷領(lǐng)域與公共領(lǐng)域之間的重要界限，主要表現(xiàn)在商標顯著特征的有無和強弱給商標專用權(quán)保護范圍帶來的影響。因此，為了更好地發(fā)揮商標顯著特征的“杠桿”作用，應對顯著特征內(nèi)涵和外延加以明確。

根據(jù)我國商標法第八條規(guī)定，商標的主要特征在于區(qū)分特定來源的商品或服務(wù)，即商品或者服務(wù)來源的識別性。無論是商標法還是相關(guān)司法解釋，均將來源識別性作為商標顯著特征的內(nèi)涵。在商標申請注冊程序中，來源識別性成為判斷商標是否具有顯著特征的重要標準，主要考慮的是商標標志的來源識別可能性，即根據(jù)申請商標注冊的標志構(gòu)成要素以及提交的顯著特征證據(jù)判斷商標具有初步的來源識別性。在商標獲準注冊后，必須通過后續(xù)的使用才能達到商標實際區(qū)分特定來源商品或服務(wù)的目的，即實際使用中的區(qū)分性是決定商標顯著特征強弱的關(guān)鍵特征。僅具有來源識別性，區(qū)分性較弱或不注重實際區(qū)分性的商標，在獲準注冊之后難以維持商標顯著特征。商標顯著特征來源識別性本位導致一些不具有商標區(qū)分性特征的標志獲得壟斷保護，而原本可以具有較強顯著特征的商標標志被不當?shù)剡M入公共領(lǐng)域，以致打破商標法價值構(gòu)造中壟斷領(lǐng)域與公共領(lǐng)域的平衡。因此，無論是在商標注冊還是后續(xù)的商標維持階段，對于商標顯著特征的界定應當以實際區(qū)分性為核心，同時考慮來源識別性。

獲得顯著特征在商標顯著特征界定中的意義不可忽視。在商標注冊、駁回復審、異議、異議復審、無效宣告等程序中，僅以固有顯著特征或以固有顯著特征為主判斷商標是否具有顯著特征，容易導致商標顯著特征判斷的不準確和商標專用權(quán)保護范圍的不當縮小。商標固有顯著特征雖然能夠達到來源識別性的要求，但是商標顯著特征在注冊后的實際區(qū)分性必須經(jīng)過大量的后續(xù)使用才能實現(xiàn)。在馳名商標保護中，商標獲得顯著特征地位更為突出，判斷商標是否達到馳名程度以獲得顯著特征為重要依據(jù)。具有較強獲得顯著特征的商標，其保護范圍與公共領(lǐng)域與之間的界限更為清晰和穩(wěn)定，而固有顯著特征無法發(fā)揮界定權(quán)利邊界的功能。在司法實踐中，對于具有公共領(lǐng)域構(gòu)成元素的商標顯著特征判斷，也應重視商標標志的獲得顯著特征。因此，無論是在商標注冊等行政程序，還是在行政訴訟司法程序中，均應將獲得顯著特征作為重要的考慮因素。

此外，喪失商標顯著特征、進入公共領(lǐng)域的標志，不應當因為具備獲得顯著特征而重新受到商標專用權(quán)的保護。此類標志往往成為了特定類別商品或服務(wù)的通用名稱，消費者已經(jīng)形成了穩(wěn)定的認知，且市場相關(guān)經(jīng)營者也具有使用這類標志的自由。若認定這類標志通過使用獲得了顯著特征，則會嚴重損害相關(guān)消費者和市場經(jīng)營者的利益，不當縮小公眾自由使用該標志的范圍。此外，允許進入公共領(lǐng)域的標志通過獲得顯著特征重新進入商標專用權(quán)壟斷領(lǐng)域，消費者和相關(guān)市場主體的信賴利益將會受到不當損害，使得商標顯著特征的“杠桿”作用失靈，進而導致商標專用權(quán)排他利益與社會公共利益的失衡。

公共領(lǐng)域意味著社會公眾可以自由利用的空間和范圍，與知識產(chǎn)權(quán)保護形成的專有領(lǐng)域相對應?；谏虡藢Ｓ脵?quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)的獲得離不開利用公共資源，在界定商標的顯著特征問題時，可以引入公共領(lǐng)域的理念和概念。在商標駁回、異議、無效宣告和訴訟等程序中，商標顯著特征是必定涉及的實體問題。商標顯著特征是標志受到商標專用權(quán)保護的基本條件，也是公共領(lǐng)域與商標專用權(quán)壟斷領(lǐng)域的主要界限，主要表現(xiàn)在商標顯著特征的有無和強弱劃定了商標專用權(quán)保護范圍與公共領(lǐng)域之間的界限。在公共領(lǐng)域視野下，商標顯著特征應當以區(qū)分性為本位，在商標注冊等行政程序和司法程序中，首先考慮商標是否通過使用獲得了顯著特征，同時流入公共領(lǐng)域的標志不得通過獲得顯著特征重新進入商標專用權(quán)壟斷領(lǐng)域，以保障商標專用權(quán)壟斷領(lǐng)域與公共領(lǐng)域之間的明確界限，進而維持商標權(quán)利人的利益與社會公共利益的平衡。