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【標(biāo)準(zhǔn)制定背景】2020年6月15日，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局以國知發(fā)保字〔2020〕23號(hào)通知印發(fā)了《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》，要求商標(biāo)執(zhí)法相關(guān)部門在處理、查處商標(biāo)侵權(quán)案件時(shí)遵照?qǐng)?zhí)行。該《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》共三十八條，對(duì)商標(biāo)的使用、同一種商品、類似商品、相同商標(biāo)、近似商標(biāo)、容易混淆、銷售免責(zé)、權(quán)利沖突、中止適用、權(quán)利人辨認(rèn)等內(nèi)容進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定。

《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》之相同或者類似商品判定

第九條 同一種商品是指涉嫌侵權(quán)人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品名稱與他人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品名稱相同的商品，或者二者商品名稱不同但在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同種商品。

同一種服務(wù)是指涉嫌侵權(quán)人實(shí)際提供的服務(wù)名稱與他人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的服務(wù)名稱相同的服務(wù)，或者二者服務(wù)名稱不同但在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、提供者、對(duì)象、場(chǎng)所等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同種服務(wù)。

核定使用的商品或者服務(wù)名稱是指國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在商標(biāo)注冊(cè)工作中對(duì)商品或者服務(wù)使用的名稱，包括《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》(以下簡(jiǎn)稱區(qū)分表)中列出的商品或者服務(wù)名稱和未在區(qū)分表中列出但在商標(biāo)注冊(cè)中接受的商品或者服務(wù)名稱。

——【璞評(píng)】《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》(法發(fā)〔2011〕3號(hào))第五條指出：(1)名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認(rèn)定為“同一種商品”。“名稱”是指國家工商行政管理總局商標(biāo)局在商標(biāo)注冊(cè)工作中對(duì)商品使用的名稱，通常即《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國際分類》中規(guī)定的商品名稱。“名稱不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品。(2)認(rèn)定“同一種商品”，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品和行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品之間進(jìn)行比較。

顯然，《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》第九條有關(guān)“同一種商品”判定規(guī)則，吸收了法發(fā)〔2011〕3號(hào)文件第五條，但在表述上有所調(diào)整：直接明確是將被控侵權(quán)商品(服務(wù))，與他人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品(服務(wù))相比較，(1)二者商品(服務(wù))名稱相同，或者(2)商品(服務(wù))名稱不同但相關(guān)公眾一般認(rèn)為同種商品(服務(wù))，如，“馬鈴薯”與“土豆”就是名稱不同但屬同一事物的同種商品。

不過，執(zhí)法實(shí)務(wù)中的難點(diǎn)在于：《商標(biāo)注冊(cè)證》上核定使用的商品或者服務(wù)名稱，如何界定把握?或者說，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》所列的商品或者服務(wù)名稱，如何界定把握?《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》在不同類似群組所列的商品或者服務(wù)名稱之間，如何區(qū)分?尤其是，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》所列的不少商品(服務(wù))名稱，并非人們?cè)谏a(chǎn)生活中通常使用的商品(服務(wù))名稱。甚至，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》在某一類似群組所列的某商品名稱，與實(shí)務(wù)中通常使用的某一商品名稱相同或者基本無差別，但實(shí)際上完全不屬同一事物;商標(biāo)注冊(cè)實(shí)務(wù)中，還出現(xiàn)了商標(biāo)局在不同《商標(biāo)注冊(cè)證》上，將相同商品名稱分列在不同類似群組(但并非《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》明確列舉的跨類似群保護(hù)商品)。

例如，2907“豆奶(牛奶替代品)”3202“豆類飲料”“豆?jié){”“豆汁”之間，如何區(qū)分?0104類似群的“填漏劑、填隙劑”，與0115類似群的“墻磚粘合劑”之間，如何區(qū)分?0102類似群的“聚胺脂”，與0104 類似群的“填漏劑、填隙劑”，及1707類似群的“膨脹接合填料”之間，如何區(qū)分?0104類似群的“填漏劑、填隙劑”，是否包括建材行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)《陶瓷墻地磚填縫劑》(JC/T 1004-2006)所稱的“瓷磚填縫劑”?0102類似群的“聚胺脂”及0104 類似群的“填漏劑、填隙劑”，是否包括建材行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)《單組份聚氨酯泡沫填縫劑》(JC936-2004)所稱的“聚氨酯泡沫填縫劑”商品?第4740505號(hào)注冊(cè)商標(biāo)證將“瓷磚填縫劑”列為0104類似群商品，而第4541408號(hào)注冊(cè)商標(biāo)證將“瓷磚填縫劑”與“墻磚黏合劑”一道列為0115類似群商品，如何理解?相關(guān)產(chǎn)品的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，能否用來區(qū)分界定《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》所列的相關(guān)商品名稱?

遺憾的是，對(duì)于如何界定把握《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》所列的商品或者服務(wù)名稱的問題，《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》并未提出解決方案。

第十條 類似商品是指在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面具有一定共同性的商品。

類似服務(wù)是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、提供者、對(duì)象、場(chǎng)所等方面具有一定共同性的服務(wù)。

——【璞評(píng)】《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2002〕32號(hào))第十一條指出：“類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。”“類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。”“商品與服務(wù)類似，是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆。”

相關(guān)司法解釋在給“類似商品(服務(wù))”下定義時(shí)，是使用“相同”、“存在特定聯(lián)系”或者“關(guān)聯(lián)性”以及“容易造成混淆”的表述?！渡虡?biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》第十條給“類似商品(服務(wù))”下定義時(shí)，未使用前述表述，而是僅使用“具有一定共同性”表述。個(gè)人認(rèn)為，僅表述“具有一定共同性”這一表象要件，而未表述“容易造成混淆”這一后果要件，是否合適，值得進(jìn)一步探討與關(guān)注。

第十一條 判斷是否屬于同一種商品或者同一種服務(wù)、類似商品或者類似服務(wù)，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品或者服務(wù)與涉嫌侵權(quán)的商品或者服務(wù)之間進(jìn)行比對(duì)。

——【璞評(píng)】《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》(法發(fā)〔2011〕3號(hào))第五條指出：認(rèn)定“同一種商品”，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品和行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品之間進(jìn)行比較。

但是，商標(biāo)行政執(zhí)法實(shí)務(wù)甚至商標(biāo)司法實(shí)務(wù)中，判定是否類似商品(服務(wù))時(shí)，經(jīng)常出現(xiàn)比對(duì)對(duì)象錯(cuò)誤的情形。如，將被控侵權(quán)商品(服務(wù))，與權(quán)利人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品或者提供的服務(wù)(有可能并非其注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品或者服務(wù))進(jìn)行比對(duì)。

在青島德譽(yù)金陵聚氨酯有限公司與劉宗利等“窗友”泡沫填縫劑商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中，黑龍江省高級(jí)人民法院(2016)黑民終358號(hào)民事判決，就錯(cuò)誤地將被訴侵權(quán)“膨脹接合填料”商品，與原告實(shí)際生產(chǎn)銷售的“聚氨酯泡沫填縫劑”商品進(jìn)行類似商品比對(duì)，而不是與原告注冊(cè)商標(biāo)核定使用的“0102聚胺脂;0104填漏劑、填隙劑;0115墻磚粘合劑、工業(yè)用粘合劑”等商品進(jìn)行類似商品比對(duì)。

《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》第十一條將判定相同類似商品的比對(duì)對(duì)象，明確為“在權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品或者服務(wù)與涉嫌侵權(quán)的商品或者服務(wù)之間進(jìn)行比對(duì)”，有助于厘清商標(biāo)行政執(zhí)法以及商標(biāo)司法實(shí)務(wù)中的一些模糊甚至錯(cuò)誤認(rèn)知。

第十二條 判斷涉嫌侵權(quán)的商品或者服務(wù)與他人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品或者服務(wù)是否構(gòu)成同一種商品或者同一種服務(wù)、類似商品或者類似服務(wù)，參照現(xiàn)行區(qū)分表進(jìn)行認(rèn)定。

對(duì)于區(qū)分表未涵蓋的商品，應(yīng)當(dāng)基于相關(guān)公眾的一般認(rèn)識(shí)，綜合考慮商品的功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等因素認(rèn)定是否構(gòu)成同一種或者類似商品;

對(duì)于區(qū)分表未涵蓋的服務(wù)，應(yīng)當(dāng)基于相關(guān)公眾的一般認(rèn)識(shí)，綜合考慮服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、提供者、對(duì)象、場(chǎng)所等因素認(rèn)定是否構(gòu)成同一種或者類似服務(wù)。

——【璞評(píng)】《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2002〕32號(hào))第十二條指出：認(rèn)定商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識(shí)綜合判斷;《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》(法發(fā)〔2010〕12號(hào))第15條也指出：人民法院審查判斷相關(guān)商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)群體等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性;服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性;商品和服務(wù)之間是否具有較大的關(guān)聯(lián)性，是否容易使相關(guān)公眾認(rèn)為商品或者服務(wù)是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系?！渡虡?biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。

應(yīng)當(dāng)說，《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》第十二條，吸收了前述司法解釋的相關(guān)精神，但對(duì)于《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》所列的商品(服務(wù))類似關(guān)系如何在商標(biāo)侵權(quán)行政執(zhí)法中適用，較司法解釋作出了更為倚重《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的規(guī)定：對(duì)于相關(guān)商品(服務(wù))是否類似的問題，司法解釋更側(cè)重于綜合考慮商品的相關(guān)因素，以相關(guān)公眾的一般認(rèn)識(shí)為重，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》僅是“可以作為參考”;而《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》則是首先參照《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》來認(rèn)定商品是否類似，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》未涵蓋的商品(服務(wù))才綜合考慮相關(guān)因素來認(rèn)定，對(duì)于實(shí)務(wù)中大量存在的，需要突破《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》所列類似商品(服務(wù))范圍來，認(rèn)定相關(guān)商品(服務(wù))之間存在類似關(guān)系的情形，未明確如何處理。如此一來，對(duì)于象“白酒”與“啤酒”這樣，在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》未列舉為類似商品的情形，按照司法解釋可以綜合考慮相關(guān)因素便捷地認(rèn)定“白酒”與“啤酒”為類似商品，但按照《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》則很難認(rèn)定為類似商品，或者說，不知道該如何去認(rèn)定為類似商品。

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