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【標準制定背景】2020年6月15日，國家知識產(chǎn)權(quán)局以國知發(fā)保字〔2020〕23號通知印發(fā)了《商標侵權(quán)判斷標準》，要求商標執(zhí)法相關(guān)部門在處理、查處商標侵權(quán)案件時遵照執(zhí)行。該《商標侵權(quán)判斷標準》共三十八條，對商標的使用、同一種商品、類似商品、相同商標、近似商標、容易混淆、銷售免責、權(quán)利沖突、中止適用、權(quán)利人辨認等內(nèi)容進行了細化規(guī)定。

《商標侵權(quán)判斷標準》之商標使用判斷

第三條 判斷是否構(gòu)成商標侵權(quán)，一般需要判斷涉嫌侵權(quán)行為是否構(gòu)成商標法意義上的商標的使用。

商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝、容器、服務(wù)場所以及交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用以識別商品或者服務(wù)來源的行為。

——【璞評】本條第二款有關(guān)“商標的使用”之定義，實際上跟《商標法》第四十八條基本無差別，只是在使用載體上增加了“服務(wù)場所”，最終落腳點還是在于：相關(guān)標志的使用，目的或者后果在于“識別商品或者服務(wù)來源”。不過，第一款明確提出判斷侵犯商標專用權(quán)行為一般需要判斷涉嫌侵權(quán)行為是否構(gòu)成商標法意義上商標的使用，實際上吸納了最高人民法院相關(guān)司法文件、知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告及相關(guān)典型案例的觀點。此處的“一般需要”之表述，留下一些靈活性，也留下一定的爭議空間，有待進一步探討。

第四條 商標用于商品、商品包裝、容器以及商品交易文書上的具體表現(xiàn)形式包括但不限于：

(一)采取直接貼附、刻印、烙印或者編織等方式將商標附著在商品、商品包裝、容器、標簽等上，或者使用在商品附加標牌、產(chǎn)品說明書、介紹手冊、價目表等上;

(二)商標使用在與商品銷售有聯(lián)系的交易文書上，包括商品銷售合同、發(fā)票、票據(jù)、收據(jù)、商品進出口檢驗檢疫證明、報關(guān)單據(jù)等。

——【璞評】本條是在跟商品相關(guān)的實物、場所、交易文書上使用商標的具體表現(xiàn)形式。不過，在這些實物、場所、交易文書上使用的相關(guān)標志，并不能當然地認定為構(gòu)成“商標的使用”，仍然要落腳于具備“識別商品來源”功能。

需要注意的是，在陜西輦止坡老童家食品餐飲管理有限公司與西安市蓮湖區(qū)輦止坡老童家食品店、西安愛家超市有限公司“老童家”商標侵權(quán)糾紛一案中，陜西省高級人民法院(2015)陜民三終字第00034號民事判決以及最高人民法院(2016)最高法民申737號均認為，“銷售商根據(jù)商業(yè)慣例在標價簽上標示商業(yè)標識、生產(chǎn)者名稱、地址等信息，標價簽與商品實物同列，在銷售中僅起到標示價格的作用，并不起到區(qū)分商品來源的作用;銷售商開具的購物小票與發(fā)票，產(chǎn)生在消費者選購行為結(jié)束之后，同樣不起到區(qū)分商品來源的作用。”顯然，此案裁判觀點，將銷售商按商業(yè)慣例在標價簽、購物小票及發(fā)票上標注商業(yè)標識之行為，排斥在“商標使用”場合之外。不過，本人一直認為，陜西省高級人民法院和最高人民法院此案前述裁判觀點是錯誤的!

第五條 商標用于服務(wù)場所以及服務(wù)交易文書上的具體表現(xiàn)形式包括但不限于：

(一)商標直接使用于服務(wù)場所，包括介紹手冊、工作人員服飾、招貼、菜單、價目表、名片、獎券、辦公文具、信箋以及其他提供服務(wù)所使用的相關(guān)物品上;

(二)商標使用于和服務(wù)有聯(lián)系的文件資料上，如發(fā)票、票據(jù)、收據(jù)、匯款單據(jù)、服務(wù)協(xié)議、維修維護證明等。

——【璞評】本條是在跟服務(wù)相關(guān)的實物、場所、交易文書上使用商標的具體表現(xiàn)形式。同樣地，在這些實物、場所、交易文書上使用的相關(guān)標志，并不能當然地認定為構(gòu)成“商標的使用”，仍然要落腳于具備“識別服務(wù)來源”功能。

第六條 商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中的具體表現(xiàn)形式包括但不限于：

(一)商標使用在廣播、電視、電影、互聯(lián)網(wǎng)等媒體中，或者使用在公開發(fā)行的出版物上，或者使用在廣告牌、郵寄廣告或者其他廣告載體上;

(二)商標在展覽會、博覽會上使用，包括在展覽會、博覽會上提供的使用商標的印刷品、展臺照片、參展證明及其他資料;

(三)商標使用在網(wǎng)站、即時通訊工具、社交網(wǎng)絡(luò)平臺、應(yīng)用程序等載體上;

(四)商標使用在二維碼等信息載體上;

(五)商標使用在店鋪招牌、店堂裝飾裝潢上。

——【璞評】本條是在廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中使用商標的具體表現(xiàn)形式。同樣地，在這些活動中使用的相關(guān)標志，并不能當然地認定為構(gòu)成“商標的使用”，仍然要落腳于具備“識別商品或者服務(wù)來源”功能。

另外，還需注意的是，在應(yīng)用程序上使用商業(yè)標識時，要準確認定相關(guān)標識所指向的商品或者服務(wù)來源是誰，是指向“可下載的計算機程序”來源，還是指向該應(yīng)用程序運營者利用該應(yīng)用程序所提供的服務(wù)來源，還是前述兩類商品或者服務(wù)來源均可能指向?在店鋪招牌、店堂裝飾裝潢上使用商業(yè)標識時，要準確認定相關(guān)標識所指向的商品或者服務(wù)來源是誰，是指向店內(nèi)促銷的商品來源，還是指向該店鋪提供的商品批發(fā)零售服務(wù)來源、餐飲服務(wù)來源或者其他服務(wù)來源?

第七條 判斷是否為商標的使用應(yīng)當綜合考慮使用人的主觀意圖、使用方式、宣傳方式、行業(yè)慣例、消費者認知等因素。

——【璞評】本條是有關(guān)判定商標使用時應(yīng)綜合考量的因素。應(yīng)該說，若僅僅是使用人的主觀意圖，不能直接、當然地得出是否作商標使用的結(jié)論。當相關(guān)公眾(消費者等)在認知習慣上，會認為案涉標志使用方式具備識別商品或者服務(wù)來源功能時，無論案涉標志使用者主觀上是將相關(guān)標志作商標使用，還是作商品名稱、商品裝潢或者其他圖文使用，都不影響“商標使用”的判定。

第八條 未經(jīng)商標注冊人許可的情形包括未獲得許可或者超出許可的商品或者服務(wù)的類別、期限、數(shù)量等。

——【璞評】本條是有關(guān)“未經(jīng)商標注冊人許可的情形”之列舉。尤其是“超出許可的商品或者服務(wù)的類別、期限、數(shù)量等”使用商標情形，明確其屬于“未經(jīng)商標注冊人許可的使用”情形，實際上，此情形下構(gòu)成合同違約與商標侵權(quán)之競合。