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2020年7月，上海市徐匯區(qū)人民法院就上海爾廣餐飲管理有限公司(以下簡(jiǎn)稱“爾廣公司”)訴王偉、上海再高餐飲管理有限公司(以下簡(jiǎn)稱“再高公司”)、美亞投資控股有限公司(以下簡(jiǎn)稱“美亞公司”)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案【(2018)滬0104民初18665】作出一審判決。該案中，原告爾廣公司主張其享有“耳光餛飩”在先知名商品特有名稱權(quán)(可稱之為有一定影響的商品或者服務(wù)名稱的相關(guān)競(jìng)爭(zhēng)權(quán)益，也可稱之為具有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)權(quán))，被告王偉、再高公司、美亞公司使用“耳光”、“耳光餛飩”注冊(cè)商標(biāo)的行為構(gòu)成仿冒行為，被告關(guān)于“耳光餛飩”的涉案宣傳內(nèi)容構(gòu)成虛假宣傳、商業(yè)詆毀，因而要求三被告共同賠償200萬(wàn)元并刊登聲明、消除影響。一審法院判決：一、被告王偉、再高公司、美亞公司于判決生效之日起停止涉案仿冒行為;二、被告再高公司于判決生效之日起停止虛假宣傳、商業(yè)詆毀行為;三、被告王偉、再高公司、美亞公司因涉案仿冒行為于判決生效后共同賠償爾廣公司1411500元;四、被告再高公司因涉案虛假宣傳、商業(yè)詆毀行為于判決生效后賠償爾廣公司50萬(wàn)元;五、被告王偉、再高公司、美亞公司因仿冒行為須在《新民晚報(bào)》刊登聲明、消除影響;六、被告再高公司因虛假宣傳、商業(yè)詆毀行為須在官網(wǎng)(erguanghd.com)刊登聲明、消除影響;七、被告王偉、再高公司、美亞公司共同賠償原告爾廣公司合理費(fèi)用88500元。

爾廣公司耳光餛飩 LOGO

本案是一起典型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突糾紛案，即原告爾廣公司主張的知名商品特有名稱權(quán)與被告美亞公司享有的“耳光”“耳光餛飩”商標(biāo)專用權(quán)之間的沖突。前者是依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》獲得的競(jìng)爭(zhēng)權(quán)益保護(hù)，未經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè);后者是依據(jù)《商標(biāo)法》獲得的專用權(quán)，經(jīng)過(guò)核準(zhǔn)注冊(cè)。由于兩者都發(fā)揮著區(qū)別商品(含服務(wù)，下同)來(lái)源的作用，當(dāng)不同主體分別商業(yè)性使用兩種不同法律屬性的商業(yè)標(biāo)識(shí)時(shí)，相關(guān)公眾容易對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)。實(shí)踐中，商標(biāo)專用權(quán)人作為原告的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突糾紛案件，較為常見(jiàn)。本案中，商標(biāo)專用權(quán)人作為被告并被認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，實(shí)屬較為罕見(jiàn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突案例。

權(quán)利沖突的本質(zhì)特征在于，一種權(quán)利具有排他性，即有權(quán)禁止不特定的他人使用，另一種權(quán)利具有合法性，即法律賦予其使用權(quán)。這些權(quán)利不僅在權(quán)利屬性的表象層面產(chǎn)生沖突，由于兩種權(quán)利的共存、共用，同時(shí)會(huì)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)效果層面發(fā)生沖突。這也說(shuō)明知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突問(wèn)題，不僅是一個(gè)法律理論研究層面問(wèn)題，而且是一個(gè)解決社會(huì)現(xiàn)實(shí)矛盾層面問(wèn)題。

為此，研究分析在符合哪些要件的情況下，使用注冊(cè)商標(biāo)有可能構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，具有較強(qiáng)的實(shí)踐指導(dǎo)意義與理論研究?jī)r(jià)值。筆者作為上述案件的代理人之一，結(jié)合具體案情與法院分析，認(rèn)為至少需要從以下四個(gè)方面同時(shí)予以綜合考量：

一、原告是否享有在先權(quán)利

在先權(quán)利包括哪些?最高人民法院《關(guān)于審理注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》【法釋(2008)3號(hào)】中，列舉了“著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等在先權(quán)利”。事實(shí)上，除了上述列舉的權(quán)利類型之外，還包括未注冊(cè)的馳名商標(biāo)、企業(yè)字號(hào)、知名商品的特有名稱權(quán)、域名、筆名、藝名、譯名、知名商品的特有包裝裝潢等具有區(qū)分商品來(lái)源的商業(yè)標(biāo)識(shí)，甚至包括不同類別的注冊(cè)商標(biāo)。

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突糾紛案件中，保護(hù)在先權(quán)利是基本原則之一。因而，在此類案件中，一般需要確定一個(gè)正確的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，判斷被控侵權(quán)的權(quán)利產(chǎn)生或者申請(qǐng)之日，進(jìn)一步判斷原告所主張的權(quán)利此時(shí)是否已經(jīng)形成。

在上述“耳光餛飩”案件中，被告美亞公司于2012年10月29日在第43類申請(qǐng)第11665486號(hào)“耳光”商標(biāo)。原告爾廣公司提交證據(jù)證明，經(jīng)過(guò)創(chuàng)始人潘氏姐弟及后來(lái)原告的長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)，原告的“耳光餛飩”至少在2009年-2012年10月期間，就已經(jīng)在大眾點(diǎn)評(píng)、博客、貼吧、網(wǎng)絡(luò)論壇、知乎、微博、各網(wǎng)站新聞網(wǎng)頁(yè)、國(guó)內(nèi)外電視節(jié)目上被多次贊譽(yù)和報(bào)道?；诖?，一審法院認(rèn)為原告爾廣公司主張的“耳光餛飩”作為有一定影響力的餛飩商品名稱、又作為有一定影響力的餐飲服務(wù)名稱，屬于受法律保護(hù)的在先權(quán)利。

二、商標(biāo)權(quán)人使用注冊(cè)商標(biāo)是否具有惡意

有的權(quán)利沖突是由于歷史原因造成，例如杭州張小泉與上海張小泉相爭(zhēng)案。有的權(quán)利沖突純屬巧合造成，例如茂志公司訴夢(mèng)工場(chǎng)公司“功夫熊貓”侵害商標(biāo)權(quán)案。較為常見(jiàn)的，是一方存在企圖仿冒或者搭便車另一方的惡意，這種權(quán)利沖突表象層面為兩種權(quán)利共存導(dǎo)致，但本質(zhì)上是一方企圖利用某種法定授權(quán)作為“外衣”或者“掩護(hù)”，行“搭便車”之實(shí)。

判斷商標(biāo)權(quán)人使用注冊(cè)商標(biāo)是否具有惡意，可從以下幾個(gè)方面予以考量：1、商標(biāo)權(quán)人在申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)時(shí)，是否有可能已經(jīng)知悉在先權(quán)利的存在。2、商標(biāo)權(quán)人在使用注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，是否規(guī)范性使用，是否存在利用在先權(quán)利人其他商業(yè)標(biāo)識(shí)或者元素的行為，即是否存在導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)的意圖。

在上述“耳光餛飩”案件中，原告爾廣公司不僅舉證證明三被告曾經(jīng)存在通過(guò)搶注商標(biāo)模仿“盛記一品”知名品牌的“案底”【上海市高級(jí)人民法院(2011)滬高民三(知)終字第13號(hào)案件】，而且舉證證明再高公司存在針對(duì)原告爾廣公司的商業(yè)詆毀、虛假宣傳行為，在本案訴訟發(fā)生后，又申請(qǐng)注冊(cè)“肇周路”這一與原告“耳光餛飩”品牌具有直接關(guān)聯(lián)的識(shí)別元素作為商標(biāo)。因而，一審法院認(rèn)為三被告具有明顯惡意。

三、商標(biāo)權(quán)人使用注冊(cè)商標(biāo)是否容易導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)

當(dāng)商標(biāo)權(quán)人使用注冊(cè)商標(biāo)具有“搭便車”主觀惡意時(shí)，導(dǎo)致相關(guān)公眾在雙方商品之間產(chǎn)生來(lái)源混淆、誤認(rèn)，不僅是商標(biāo)權(quán)人積極追求的效果，而且也是不可避免的商業(yè)后果。

在上述“耳光餛飩”案件中，原告爾廣公司通過(guò)相關(guān)消費(fèi)者針對(duì)被告再高公司旗下“耳光餛飩”的網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)評(píng)內(nèi)容，證明大量消費(fèi)者對(duì)原被告之間的“耳光餛飩”產(chǎn)生了混淆、誤認(rèn)。除此之外，這種混淆誤認(rèn)還發(fā)生在尋求被告再高公司進(jìn)行連鎖加盟的商家群體中間。被告再高公司對(duì)外杜撰了被告美亞公司已將原告肇周路“耳光餛飩”收購(gòu)、再高公司是原告合伙人等虛假事實(shí)，對(duì)外宣傳其“耳光餛飩”為“上海網(wǎng)紅麻醬餛飩”、“上海本地知名小吃品牌”、“有十多年歷史的知名品牌”。可見(jiàn)，被告再高公司正是通過(guò)借用原告爾廣公司“耳光餛飩”的網(wǎng)紅效應(yīng)，導(dǎo)致其他商家支付加盟費(fèi)成為其連鎖加盟商，也導(dǎo)致大量消費(fèi)者被吸引到其“耳光餛飩”店內(nèi)進(jìn)行消費(fèi)。

四、商標(biāo)專用權(quán)并不必然成為商標(biāo)使用行為的合法保護(hù)

《商標(biāo)法》第七條第1款規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。”《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條第1款規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠(chéng)信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。”可見(jiàn)，誠(chéng)實(shí)信用原則是《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》共同遵循的基本原則。換言之，商標(biāo)專用權(quán)受到《商標(biāo)法》保護(hù)的前提之一，即為商標(biāo)權(quán)人遵循誠(chéng)實(shí)信用原則使用注冊(cè)商標(biāo);一旦離開(kāi)了這一前提，其商標(biāo)專用權(quán)就不再受到《商標(biāo)法》保護(hù)，可能落入《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)制的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為之列。

在上述“耳光餛飩”案件中，徐匯法院認(rèn)為：“任何構(gòu)成對(duì)在先民事權(quán)益侵害的行為，不會(huì)因?yàn)楂@得某種形式上、程序上所謂合法確授權(quán)而改變其侵權(quán)性質(zhì)，除非法律另有明確的例外性規(guī)定。誠(chéng)如辯稱所言，本院于本案中無(wú)意對(duì)美亞公司申請(qǐng)注冊(cè)系列抗辯商標(biāo)的行為是否屬于商標(biāo)搶注加以評(píng)判。但商標(biāo)法規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。顯而易見(jiàn)，本案中異化并淪為商業(yè)運(yùn)作核心利器的系列抗辯商標(biāo)，通過(guò)再高公司持續(xù)投入商業(yè)使用，不間斷地向社會(huì)公眾傳遞出已遭扭曲的指向性信息。造成相關(guān)公眾誤認(rèn)、混淆的同時(shí)，美亞公司、再高公司也逐步侵蝕著本歸屬于爾廣公司附著于‘耳光餛飩’之上的競(jìng)爭(zhēng)利益，不斷地?cái)D壓他人誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)、公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)空間。……包括商標(biāo)法及反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法在內(nèi)的我國(guó)法律，現(xiàn)在，乃至可以預(yù)見(jiàn)的將來(lái)，全部規(guī)范所倡導(dǎo)的導(dǎo)向價(jià)值均不會(huì)與有違公平的無(wú)序競(jìng)爭(zhēng)相契合。”

結(jié)語(yǔ)

我國(guó)《商標(biāo)法》原則上實(shí)行注冊(cè)制，即誰(shuí)先申請(qǐng)誰(shuí)先獲得商標(biāo)專用權(quán)。本案中，被告美亞公司利用這一原則性規(guī)則，在真正的權(quán)利人尚未申請(qǐng)注冊(cè)“耳光餛飩”商標(biāo)時(shí)，先行予以申請(qǐng)，在獲得核準(zhǔn)后，大肆展開(kāi)招商加盟等商業(yè)活動(dòng)。殊不知，我國(guó)關(guān)于商業(yè)標(biāo)識(shí)的保護(hù)制度中，存在一系列“糾錯(cuò)”“矯正”機(jī)制，一旦獲得商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)并非萬(wàn)事大吉。對(duì)于搶注商標(biāo)的情形，不僅可以事后通過(guò)宣告無(wú)效、撤銷程序終結(jié)商標(biāo)專用權(quán);對(duì)于惡意使用注冊(cè)商標(biāo)的情形，仍可以通過(guò)權(quán)利沖突糾紛解決制度予以規(guī)制。

真假“耳光餛飩”不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案，警示了權(quán)利創(chuàng)始人應(yīng)當(dāng)及早申請(qǐng)注冊(cè)自己的商業(yè)標(biāo)識(shí)，以免自己的市場(chǎng)利益被他人窺伺，避免事后再費(fèi)時(shí)費(fèi)力予以挽回補(bǔ)救;同時(shí)，也再次警示那些企圖通過(guò)“搭便車”方式心存僥幸的不法商人，切莫仗著自己對(duì)法律的一知半解，投機(jī)取巧，多行不義必自斃，法網(wǎng)恢恢、疏而不漏。