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上訴人酒龍倉電子商務(wù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱酒龍倉公司)因與被上訴人山西杏花村汾酒廠股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱杏花村汾酒廠)、原審被告汾陽市杏泉汾酒業(yè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱杏泉汾公司)侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案，不服江蘇省無錫市中級(jí)人民法院(2019)蘇02民初169號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭進(jìn)行了審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。

上訴人訴稱：

酒龍倉公司不服一審判決，向本院提起上訴，請(qǐng)求撤銷一審判決，駁回杏花村汾酒廠的訴訟請(qǐng)求，由杏花村汾酒廠承擔(dān)本案一、二審訴訟費(fèi)用。理由為：

1、在涉案“愛汾”商標(biāo)被依法核準(zhǔn)后，酒龍倉公司使用該商標(biāo)并與第三方公司合作開發(fā)生產(chǎn)，截至該商標(biāo)被宣告無效前，該行為均是合法有效的。在涉案“愛汾”商標(biāo)被宣告無效后，酒龍倉公司沒有再持續(xù)進(jìn)行開發(fā)生產(chǎn)行為，但對(duì)此前已經(jīng)存在并在當(dāng)時(shí)被認(rèn)定為合法開發(fā)的產(chǎn)品而言，也需要一個(gè)處理的方法和途徑，故將此前非常小的庫存商品在網(wǎng)上予以出售。

2、一審法院因“愛汾”注冊(cè)商標(biāo)被宣告無效就認(rèn)定該商標(biāo)與杏花村汾酒廠的涉案商標(biāo)相同錯(cuò)誤。

3、酒龍倉公司作為電子商務(wù)公司，沒有參與杏泉汾公司關(guān)于涉案商品的生產(chǎn)流程及生產(chǎn)工藝，不應(yīng)當(dāng)將其與杏泉汾公司作為同等的侵權(quán)人。

4、酒龍倉公司注冊(cè)的實(shí)際地域?yàn)榻K省無錫市，與杏花村汾酒廠所在地山西省汾陽市地域相隔較遠(yuǎn)，幾乎不了解杏花村汾酒廠相關(guān)酒類的生產(chǎn)和銷售，不存在主觀惡意，其早將涉案小批量產(chǎn)品予以銷毀。

5、酒龍倉公司向一審法院提交書面資料說明銷售涉案商品的數(shù)量在網(wǎng)站上登記有誤等，即使酒龍倉公司銷售被控侵權(quán)商品的行為給杏花村汾酒廠帶來了損失，但一審判決確定的賠償額也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了酒龍倉公司的實(shí)際銷售情況以及給杏花村汾酒廠帶來的影響。

6、一審法院對(duì)律師費(fèi)的認(rèn)定不當(dāng)。杏花村汾酒廠在一審法院提交的18張內(nèi)容為“*鑒證咨詢服務(wù)*訴訟服務(wù)費(fèi)”、金額為18萬元的票據(jù)，該金額過高，不符合北京市的相關(guān)律師收費(fèi)辦法，同時(shí)上述票據(jù)的開票日期是2018年7月，早于本案的立案日期2019年4月28日，票據(jù)上亦未注明律師費(fèi)，故杏花村汾酒廠主張的律師費(fèi)與本案無關(guān)，應(yīng)予調(diào)整。

被上訴人辯稱：

杏花村汾酒廠二審答辯稱：一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求依法駁回酒龍倉公司的上訴請(qǐng)求。理由為：

1、涉案“汾”“汾酒”系列商標(biāo)與其汾酒系列商品在相關(guān)公眾中享有極高的知名度和美譽(yù)度。

2、酒龍倉公司法定代表人華滄桑實(shí)際控制的無錫金橋環(huán)球印務(wù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱金橋公司)申請(qǐng)“愛汾”商標(biāo)，杏泉汾公司與杏花村汾酒廠處在同一地區(qū)且同為酒類生產(chǎn)銷售企業(yè)，卻仍與酒龍倉公司簽訂《產(chǎn)品開發(fā)合同》生產(chǎn)被控侵權(quán)產(chǎn)品，在“愛汾”商標(biāo)被無效宣告后亦與酒龍倉公司持續(xù)銷售至一審訴訟時(shí)，酒龍倉公司為使銷售合法化還向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)“愛汾酒”外觀設(shè)計(jì)專利，故酒龍倉公司、杏泉汾公司侵權(quán)惡意明顯。

3、酒龍倉公司拒不提供真實(shí)銷售數(shù)據(jù)和生產(chǎn)物流單據(jù)，刻意回避其獲利數(shù)額，基于其主觀惡意，應(yīng)加大其賠償數(shù)額。

4、杏花村汾酒廠維權(quán)實(shí)際支出遠(yuǎn)超其主張的為此案所花費(fèi)的維權(quán)合理支出，理應(yīng)得到支持。

原審被告辯稱：

杏泉汾公司二審辯稱：請(qǐng)求二審法院對(duì)本案作出公平的判決。理由為：

1、酒龍倉公司于2013年在杏泉汾公司試生產(chǎn)一小批酒樣，并無后續(xù)的大批量生產(chǎn)，且所有的包裝都是酒龍倉公司提供，杏泉汾公司并未參與酒龍倉公司的市場(chǎng)銷售。

2、在試生產(chǎn)期間，“愛汾”商標(biāo)系合法注冊(cè)的商標(biāo)，杏泉汾公司系合法生產(chǎn)。

3、“愛汾”商標(biāo)被宣告無效后，酒龍倉公司如何處理該批產(chǎn)品，杏泉汾公司并不知情。

杏花村汾酒廠向一審法院起訴請(qǐng)求：

1、酒龍倉公司、杏泉汾公司停止對(duì)杏花村汾酒廠所享有的“汾”“汾酒”等注冊(cè)商標(biāo)的侵權(quán)行為;

2、酒龍倉公司、杏泉汾公司共同賠償杏花村汾酒廠人民幣50萬元;

3、酒龍倉公司在其官方網(wǎng)站刊登道歉聲明，杏泉汾公司在山西省級(jí)媒體刊登道歉聲明，消除在各自市場(chǎng)范圍內(nèi)侵權(quán)影響;

4、酒龍倉公司、杏泉汾公司承擔(dān)本案公證費(fèi)、律師費(fèi)等合理維權(quán)支出。訴訟中，杏花村汾酒廠明確第3項(xiàng)訴訟請(qǐng)求中的山西省級(jí)媒體為《山西日?qǐng)?bào)》，第4項(xiàng)訴訟請(qǐng)求中的合理維權(quán)支出具體為公證費(fèi)1萬元、律師費(fèi)18萬元。

一審法院查明：

一、杏花村汾酒廠涉案注冊(cè)商標(biāo)及其知名度的事實(shí)

1980年12月15日，杏花村汾酒廠向國家工商行政管理局商標(biāo)局(以下簡(jiǎn)稱國家商標(biāo)局)申請(qǐng)注冊(cè)“汾”商標(biāo)(見附圖1),1981年10月15日核準(zhǔn)注冊(cè)，商標(biāo)注冊(cè)號(hào)為第150927號(hào)，核定使用商品為第33類，注冊(cè)有效期經(jīng)續(xù)展至2023年2月28日。

1986年9月3日，杏花村汾酒廠向國家商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)“汾酒”商標(biāo)(見附圖2)，1987年4月20日核準(zhǔn)注冊(cè)，商標(biāo)注冊(cè)號(hào)為第284510號(hào)，核定使用商品為第33類，注冊(cè)有效期經(jīng)續(xù)展至2027年4月19日。該商標(biāo)為長(zhǎng)方形，中部為白色燈籠形狀為背景，四周為深色，內(nèi)部從上至下依次為“古井亭”圖案及左右兩個(gè)圓形標(biāo)記、“汾酒”二字及“FENJIU”拼音、“山西杏花村汾酒廠股份有限公司出品”及對(duì)應(yīng)英文。

1986年9月3日，杏花村汾酒廠向國家商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)“汾酒”商標(biāo)(見附圖3)，1987年4月20日核準(zhǔn)注冊(cè)，商標(biāo)注冊(cè)號(hào)為第284528號(hào)，核定使用商品為第33類,注冊(cè)有效期經(jīng)續(xù)展至2027年4月19日。該商標(biāo)分為瓶身和瓶頸標(biāo)貼兩部分，瓶身標(biāo)貼主體背景為黃色的圖畫，圖畫左側(cè)為杏花樹及“清香型白酒”文字，中間上部有圓形“汾”字標(biāo)記及左右兩側(cè)各兩個(gè)圓形標(biāo)記，然后從上至下依次為“山西特產(chǎn)”“杏花村”“HSINGHUACHUN”“汾酒”“‘FEN’CHIEW”“山西杏花村汾酒廠出品”“MADEBYSHANSIHSINGHUA-CHUNBREWERY”文字或英文。瓶頸部分為黃色背景，中間為從上至下為“杏花村”“汾酒”“FENCHIEW”文字，“汾酒”文字左側(cè)為“山西”，右側(cè)為“特產(chǎn)”文字。

1986年9月17日，杏花村汾酒廠向國家商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)“汾酒”商標(biāo)(見附圖4)，1987年4月20日核準(zhǔn)注冊(cè)，商標(biāo)注冊(cè)號(hào)為第284516號(hào)，核定使用商品為第33類，注冊(cè)有效期經(jīng)續(xù)展至2027年4月19日。

2009年8月3日，杏花村汾酒廠向國家工商行政管理總局商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)“汾酒”商標(biāo)(見附圖5),2010年10月28日核準(zhǔn)注冊(cè)，商標(biāo)注冊(cè)號(hào)為第7591782號(hào)，核定使用商品為第33類，注冊(cè)有效期經(jīng)續(xù)展至2020年10月27日。

2001年10月12日、2010年5月30日，山西省工商行政管理局兩次認(rèn)定杏花村汾酒廠使用在“白酒”上的“汾”商標(biāo)(注冊(cè)證號(hào)150927)為山西省著名商標(biāo)，有效期限分別自2001年10月12日至2004年10月12日、自2010年5月30日至2013年5月29日。

2006年6月，國家文物局認(rèn)定杏花村汾酒廠釀造作坊遺址為全國重點(diǎn)文物保護(hù)單位，文化部認(rèn)定杏花村汾酒釀制技藝為國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，中國釀酒工業(yè)協(xié)會(huì)授予汾酒為清香型白酒代表。

2012年，國家工商行政管理總局商標(biāo)局在(2012)商標(biāo)異字第70151號(hào)裁定書中認(rèn)定，杏花村汾酒廠注冊(cè)并使用在“白酒”商品上的“汾”商標(biāo)為馳名商標(biāo)。國家工商行政管理總局商標(biāo)局于2012年12月授予“汾”字商標(biāo)馳名商標(biāo)標(biāo)牌。

2015年11月，因杏花村汾酒廠有效運(yùn)用和推廣商標(biāo)注冊(cè)，國家工商行政管理總局授予其世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織—中華人民共和國國家工商行政管理總局“商標(biāo)運(yùn)用獎(jiǎng)”。

二、關(guān)于酒龍倉公司、杏泉汾公司與被控侵權(quán)行為有關(guān)的事實(shí)

1、2016年3月1日，金橋公司出具授權(quán)書，授權(quán)杏泉汾公司為“愛汾”商標(biāo)的合法使用者，生產(chǎn)“愛汾”品牌的系列產(chǎn)品，授權(quán)時(shí)間自2016年3月1日至2016年12月31日。

2016年3月3日，杏泉汾公司(甲方)與酒龍倉公司(乙方)就乙方在甲方酒廠開發(fā)生產(chǎn)“愛汾酒”產(chǎn)品簽訂《產(chǎn)品開發(fā)合同》，該合同約定合作生產(chǎn)愛汾酒—紅標(biāo)和愛汾酒—藍(lán)標(biāo)各1000瓶，單價(jià)為5元/瓶，乙方享有“愛汾”商標(biāo)權(quán)，并授權(quán)甲方使用“愛汾”商標(biāo)生產(chǎn)產(chǎn)品，供乙方銷售。合作期限從2016年3月3日至2017年3月2日止。合同還約定在合同簽訂之日起，甲方開始組織生產(chǎn)，所有產(chǎn)品需在一個(gè)月內(nèi)生產(chǎn)完畢并送至乙方國內(nèi)指定倉庫。

2、2018年12月26日、2019年1月7日，北京必浩得知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司(以下簡(jiǎn)稱必浩得公司)委托代理人劉鵬飛與北京市海誠公證處(以下簡(jiǎn)稱海誠公證處)公證員陶某,4、公證人員徐某,4該公證處對(duì)在淘寶網(wǎng)網(wǎng)站上兩次購買相關(guān)商品的過程及所購商品進(jìn)行保全證據(jù)公證。公證人員檢查該處電腦與網(wǎng)線、打印機(jī)的連接狀況，測(cè)試網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行狀況正常。在公證人員的監(jiān)督下，劉鵬飛兩次使用該處電腦，待瀏覽歷史記錄的清除完成后登陸淘寶網(wǎng)，搜索“酒龍倉”進(jìn)入“酒龍倉名酒官方店”中“酒龍倉42度山西愛汾故事純糧食酒高粱酒清香型白酒整箱特價(jià)清倉”商品并進(jìn)行購買。2018年12月28日、2019年1月14日，劉鵬飛與公證人員在此前購買過程中確定的收貨地址接收商品，所購商品均為該白酒包裝箱(兩次購買均為每次兩箱)總計(jì)4箱，均與所購白酒與訂單一致，每次購買所得包裝箱內(nèi)各有白酒六瓶(共十二瓶)及發(fā)票一張，公證員使用照相設(shè)備對(duì)上述所購白酒包裝及外觀進(jìn)行拍照，拍照后裝入包裝箱并加貼“北京市海誠公證處”封簽并拍照，隨后上述所購白酒由劉鵬飛自行取走保管。海誠公證處為此于2019年1月23日分別出具(2018)京海誠內(nèi)民證字第17053號(hào)公證書(以下簡(jiǎn)稱17053號(hào)公證書)及(2018)京海誠內(nèi)民證字第17372號(hào)公證書(以下簡(jiǎn)稱17372號(hào)公證書)。上述公證書均證明與該公證書相粘連的網(wǎng)頁打印稿與拷屏打印稿復(fù)印件與原件相符，原件確為委托代理人劉鵬飛在公證人員的現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督下當(dāng)場(chǎng)對(duì)網(wǎng)頁拷屏后打印，打印稿內(nèi)容與頁面實(shí)際內(nèi)容相符;與該公證書相粘連的照片為公證人員拍攝，照片內(nèi)容與實(shí)際情況相符;與該公證書相粘連的《江蘇增值稅普通發(fā)票》之復(fù)印件與原件內(nèi)容相符，原件確為隨所購白酒一并取得，留存于申請(qǐng)人處。17053號(hào)公證書所附江蘇增值稅普通發(fā)票載明的銷售方為酒龍倉公司，貨物名稱為“*酒*42°白酒”，數(shù)量為12，金額為159元。17372號(hào)公證書所附江蘇增值稅普通發(fā)票載明的銷售方為酒龍倉公司，貨物名稱為“*酒*42°白酒”，數(shù)量為12，金額為139元。17053號(hào)、17372號(hào)公證書所附網(wǎng)頁截屏顯示“酒龍倉42度山西愛汾故事純糧食酒高粱酒清香型白酒整箱特價(jià)清倉”商品的庫存先后為1541件、1533件，生產(chǎn)日期均為2015年5月1日至2015年5月31日，年份均為1年(含)-3年(含)。酒龍倉公司就上述庫存、生產(chǎn)日期等情況提交書面說明，明確庫存登記數(shù)量登記有誤，實(shí)際庫存為153件，生產(chǎn)日期登記有誤，實(shí)際生產(chǎn)日期為2016年3月28日。

2018年12月26日、2019年1月7日，必浩得公司委托代理人劉鵬飛與海誠公證處公證員陶某,4、公證人員徐某,4該公證處對(duì)在蘇寧易購網(wǎng)站上兩次購買相關(guān)商品的過程及所購商品進(jìn)行保全證據(jù)公證。公證人員檢查該處電腦與網(wǎng)線、打印機(jī)的連接狀況，測(cè)試網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行狀況正常。在公證人員的監(jiān)督下，劉鵬飛兩次使用該處電腦，待瀏覽歷史記錄的清除完成后登陸蘇寧易購網(wǎng)，搜索“酒龍倉愛汾酒”進(jìn)入“山西汾陽市杏泉汾酒業(yè)ifenwine愛汾酒清香型白酒42度480ml*6瓶整箱裝”商品頁面并進(jìn)行購買。2018年12月28日、2019年1月14日，劉鵬飛與公證人員在此前購買過程中確定的收貨地址接收商品，所購商品均為該白酒包裝箱(兩次購買均為每次一箱)總計(jì)兩箱，所購白酒均與訂單一致，包裝箱內(nèi)有白酒六瓶及發(fā)票一張，公證員使用照相設(shè)備對(duì)上述所購白酒包裝及外觀進(jìn)行拍照，拍照后裝入包裝箱并加貼“北京市海誠公證處”封簽并拍照，隨后上述所購白酒由劉鵬飛自行取走保管。海誠公證處為此于2019年1月23日出具(2018)京海誠內(nèi)民證字第17054號(hào)(以下簡(jiǎn)稱17054號(hào)公證書)及(2018)京海誠內(nèi)民證字第17373號(hào)公證書(以下簡(jiǎn)稱17373號(hào)公證書)。上述公證書均證明與該公證書相粘連的網(wǎng)頁打印稿與拷屏打印稿復(fù)印件與原件相符，原件確為委托代理人劉鵬飛在公證人員的現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督下當(dāng)場(chǎng)對(duì)網(wǎng)頁拷屏后打印，打印稿內(nèi)容與頁面實(shí)際內(nèi)容相符;與該公證書相粘連的照片為公證人員拍攝，照片內(nèi)容與實(shí)際情況相符;與該公證書相粘連的《江蘇增值稅普通發(fā)票》之復(fù)印件與原件內(nèi)容相符，原件確為隨所購白酒一并取得，留存于申請(qǐng)人處。17054號(hào)公證書所附江蘇增值稅普通發(fā)票載明的銷售方為酒龍倉公司，貨物名稱為“*酒*42°白酒”，數(shù)量為6，金額為168元。17373號(hào)公證書所附江蘇增值稅普通發(fā)票載明的銷售方為酒龍倉公司，貨物名稱為“*酒*42°白酒”，數(shù)量為6，金額為168元。

上述公證書中所涉及的愛汾酒可分為“10217蘭愛汾高級(jí)清香型42°”(以下簡(jiǎn)稱蘭愛汾酒)和“10216紅愛汾高級(jí)清香型42°”(以下簡(jiǎn)稱紅愛汾酒)兩類。蘭愛汾酒瓶身正面標(biāo)貼下部為深藍(lán)色背景，印有“山西·汾陽市杏泉汾酒業(yè)有限公司”及對(duì)應(yīng)拼音;瓶身標(biāo)貼上部為一主體背景為黃色的圖畫，圖畫左側(cè)為杏花樹、中間為一男子與一騎牛兒童在交談、右側(cè)為村莊背景及黑底金邊“愛汾”兩字、®標(biāo)識(shí)和“酒”字篆刻印章。瓶身背面標(biāo)貼印有原料、產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)號(hào)、生產(chǎn)日期、地址、產(chǎn)地、電話等信息的中英文內(nèi)容及QS標(biāo)識(shí)、條形碼和警示語。瓶頸標(biāo)貼主體為黃色背景，并印有“愛汾”兩字及“酒”字篆刻印章。瓶蓋主體為金色，側(cè)部為前后對(duì)稱的兩個(gè)“愛汾”兩字及“酒”字篆刻印章，頂部為“愛汾”文字的圓形變體，瓶蓋上印制的生產(chǎn)日期為2016年3月28日(見附圖6)。蘭愛汾酒瓶貼裝潢與酒龍倉公司外觀設(shè)計(jì)專利“酒瓶(愛汾牧童遙指杏花村)”(專利號(hào)：201630445274.1)外觀相同。

紅愛汾酒瓶身正面標(biāo)貼四周為紅色背景金色裝飾花紋，中部為黃色燈籠形狀為背景，內(nèi)部從上至下依次為紅底金邊“愛汾酒”三字及®標(biāo)識(shí)、金色“IFENWINE”英文、紅色“山西·汾陽市杏泉汾酒業(yè)有限公司”及對(duì)應(yīng)拼音和“高級(jí)清香型白酒”“酒精度：42%vol”“凈含量：480ml”文字;瓶身背面標(biāo)貼印有原料、產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)代號(hào)、生產(chǎn)日期、地址、產(chǎn)地、電話等信息的中英文內(nèi)容及QS標(biāo)識(shí)、條形碼和警示語。瓶頸標(biāo)貼主體為淡黃色背景，并印有“愛汾”兩字。瓶蓋主體為紅色，側(cè)部為前后對(duì)稱的兩個(gè)“愛汾”兩字及“酒”字篆刻印章，頂部為“愛汾”文字的圓形變體，瓶蓋上印制的生產(chǎn)日期為2016年3月26日(見附圖7)。紅愛汾酒瓶貼裝潢與酒龍倉公司外觀設(shè)計(jì)專利“酒瓶(愛汾酒)”(專利號(hào)：201630444676.X)外觀相同。

庭審過程中，各方對(duì)涉案注冊(cè)商標(biāo)與被控侵權(quán)產(chǎn)品上使用的標(biāo)識(shí)進(jìn)行了比對(duì)。杏花村汾酒廠主張被控侵權(quán)產(chǎn)品上使用的“愛汾酒”標(biāo)識(shí)與涉案商標(biāo)構(gòu)成近似。酒龍倉公司、杏泉汾公司則認(rèn)為“愛汾酒”與涉案商標(biāo)在文字字?jǐn)?shù)方面存在明顯差別，兩者不相同也不近似。

三、與本案有關(guān)其他方面的事實(shí)

1、2013年4月17日，金橋公司向國家工商行政管理總局商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)“愛汾”商標(biāo)(見附圖8),2016年1月21日核準(zhǔn)注冊(cè)，商標(biāo)注冊(cè)號(hào)為第12441933號(hào)，核定使用商品為第33類，注冊(cè)有效期至2024年9月20日。

國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)(以下簡(jiǎn)稱商評(píng)委)于2016年11月21日出具商評(píng)字【2016】第0000097120號(hào)《關(guān)于第12441933號(hào)“愛汾”商標(biāo)無效宣告請(qǐng)求裁定書》，認(rèn)定“愛汾”商標(biāo)與第150927號(hào)“汾字”商標(biāo)、第284510號(hào)“汾”商標(biāo)、第284528號(hào)“汾”商標(biāo)、第284516號(hào)“汾”商標(biāo)、第7591782號(hào)“汾酒”商標(biāo)(以下簡(jiǎn)稱引證商標(biāo))顯著識(shí)別部分“汾”，構(gòu)成近似商標(biāo)，且“汾”商標(biāo)在“酒”等商品上在先具有一定知名度，加大了相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆的可能性。“愛汾”商標(biāo)與前述引證商標(biāo)共存于市場(chǎng)易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為它們是來自同一主體的系列商標(biāo)，或存在某種特定關(guān)聯(lián)，從而產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。因此，“愛汾”商標(biāo)與各引證商標(biāo)構(gòu)成同一種或類似商品上的近似商標(biāo)，屬于《商標(biāo)法》第三十條所指情形，遂對(duì)“愛汾”商標(biāo)予以無效宣告。

國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)于2018年7月16日出具第36670號(hào)無效宣告請(qǐng)求審查決定，以酒龍倉公司于2016年8月30日申請(qǐng)、2016年12月21日授權(quán)公告的外觀設(shè)計(jì)專利“酒瓶(愛汾牧童遙指杏花村)”(專利號(hào)：201630445274.1)所盛裝商品與在先商標(biāo)核定使用的商品屬于同一種商品。將該專利所標(biāo)識(shí)的“愛汾”與杏花村汾酒廠的“汾字牌”(第150927號(hào))在先商標(biāo)相比，“愛汾”完整包含了在先商標(biāo)顯著識(shí)別部分“汾”，因“汾字牌”在先商標(biāo)在公眾中享有一定的知名度，加大了相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆的可能性。“汾字牌”在先商標(biāo)與該專利中的“愛汾”標(biāo)識(shí)共存于市場(chǎng)易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為它們是來自同一主體的系列商標(biāo)，或存在某種特定關(guān)聯(lián)，從而產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。因此，該專利在相同種類的商品上使用了與在先商標(biāo)相似的設(shè)計(jì)，損害了在先商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益，該專利與他人在申請(qǐng)日以前已經(jīng)取得的合法權(quán)利相沖突，不符合專利法第23條第3款的規(guī)定，遂宣告201630445274.1號(hào)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)全部無效。該外觀設(shè)計(jì)主視圖與蘭愛汾酒外觀一致。

國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)于2018年7月19日出具第36694號(hào)無效宣告請(qǐng)求審查決定，以酒龍倉公司于2016年8月30日申請(qǐng)、2017年5月10日授權(quán)公告的外觀設(shè)計(jì)專利“酒瓶(愛汾酒)”(專利號(hào)：201630444676.X)所盛裝商品與在先商標(biāo)核定使用的商品屬于同一種商品。將該專利所標(biāo)識(shí)的“愛汾”與杏花村汾酒廠的“汾字牌”(第150927號(hào))在先商標(biāo)相比，“愛汾”完整包含了在先商標(biāo)顯著識(shí)別部分“汾”，因“汾字牌”在先商標(biāo)在公眾中享有一定的知名度，加大了相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆的可能性。“汾字牌”在先商標(biāo)與該專利中的“愛汾”標(biāo)識(shí)共存于市場(chǎng)易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為它們是來自同一主體的系列商標(biāo)，或存在某種特定關(guān)聯(lián)，從而產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。因此，該專利在相同種類的商品上使用了與在先商標(biāo)相似的設(shè)計(jì)，損害了在先商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益，該專利與他人在申請(qǐng)日以前已經(jīng)取得的合法權(quán)利相沖突，不符合專利法第23條第3款的規(guī)定，遂宣告201630444676.X號(hào)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)全部無效。該外觀設(shè)計(jì)主視圖與紅愛汾酒外觀一致。

2、杏花村汾酒廠為設(shè)立于1985年的其他股份有限公司(上市)，經(jīng)營范圍為汾酒、竹葉青酒及其系列酒的生產(chǎn)、銷售;副產(chǎn)品酒糟、生產(chǎn)用原輔材料和包裝材料的銷售;酒類高新技術(shù)及產(chǎn)品研究;道路普通貨物運(yùn)輸。

酒龍倉公司為設(shè)立于2014年12月12日的有限責(zé)任公司，經(jīng)營范圍為從事預(yù)包裝食品、散裝食品、保健食品、五金交電、日用品、計(jì)算機(jī)軟件硬件及外圍設(shè)備、電子產(chǎn)品、通訊設(shè)備(不含衛(wèi)星廣播電視地面接收設(shè)施及發(fā)射裝置)、工藝品、辦公用品、紙包裝制品、木包裝制品、玻璃制品、金屬盒、家具的銷售及網(wǎng)上銷售;互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù);企業(yè)管理服務(wù)。

杏泉汾公司為設(shè)立于2006年7月13日的一人有限責(zé)任公司，經(jīng)營范圍為白酒生產(chǎn)、其他酒(配置酒)、成裝、銷售;道路普通貨物運(yùn)輸。

金橋公司為設(shè)立于2009年2月5日的自然人控股有限公司，所屬行業(yè)為包裝裝潢及其他印刷，法定代表人為華滄桑，經(jīng)營范圍為包裝裝潢印刷品排版、制版、印刷、裝訂，其它印刷品印刷;金卡、木制盒、精裱禮盒、瓦楞、壓膜的制造、加工;印刷裝潢設(shè)計(jì)。

3、2019年3月8日，海誠公證處向必浩得公司開具公證費(fèi)發(fā)票，金額為1萬元。

2018年7月26日至27日，北京市必浩得律師事務(wù)所向杏花村汾酒廠開具律師費(fèi)發(fā)票，金額為18萬元。

一審法院認(rèn)為：

本案一審爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：被控侵權(quán)產(chǎn)品上所使用的“愛汾”“愛汾酒”標(biāo)識(shí)是否侵犯了涉案注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。

被控侵權(quán)產(chǎn)品上所使用的“愛汾”“愛汾酒”標(biāo)識(shí)侵犯了涉案注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。理由如下：

首先，《中華人民共和國商標(biāo)法》(2013年修訂，下同，以下簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法》)第五十七條規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，或者在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。同時(shí)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款的規(guī)定，商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。本案中，被控侵權(quán)的兩款“愛汾酒”與杏花村汾酒廠涉案商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品類型相同，屬于同一種商品，其中就蘭愛汾酒的瓶身標(biāo)貼與涉案第284528號(hào)注冊(cè)商標(biāo)、紅愛汾酒的瓶身標(biāo)貼與涉案第284510號(hào)注冊(cè)商標(biāo)相比較，兩者在圖形的構(gòu)圖、顏色、文字位置及其組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，且易造成相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)，兩者構(gòu)成近似。此外，因被控侵權(quán)產(chǎn)品對(duì)于“愛汾”“愛汾酒”文字的使用亦屬于商標(biāo)性使用，所以本案判斷前述使用行為是否構(gòu)成侵犯涉案其他注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的重點(diǎn)還在于“愛汾”“愛汾酒”等文字是否與涉案第150927號(hào)、第284516號(hào)、第7591782號(hào)注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成近似以及該兩款被控侵權(quán)產(chǎn)品是否會(huì)造成相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)。

其次，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定，認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進(jìn)行：(一)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn);(二)既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行;(三)判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。因此，認(rèn)定被控侵權(quán)“愛汾”“愛汾酒”標(biāo)識(shí)與涉案注冊(cè)商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)在考慮和對(duì)比文字的字形、讀音和含義等基礎(chǔ)上，對(duì)其整體或者主要部分是否具有市場(chǎng)混淆的可能性進(jìn)行綜合分析判斷，對(duì)于顯著性越強(qiáng)和市場(chǎng)知名度越高的注冊(cè)商標(biāo)，應(yīng)給予其范圍越寬、強(qiáng)度越大的保護(hù)。本案中，杏花村汾酒廠請(qǐng)求保護(hù)的涉案商標(biāo)雖各有不同，但根據(jù)商標(biāo)的特征及通常消費(fèi)習(xí)慣，相關(guān)公眾在購買杏花村汾酒廠產(chǎn)品時(shí)，涉案商標(biāo)中的“汾”“汾酒”等文字及讀音仍是其識(shí)別產(chǎn)品來源的主要標(biāo)志之一。因杏花村汾酒廠的注冊(cè)商標(biāo)注冊(cè)時(shí)間長(zhǎng)、市場(chǎng)信譽(yù)好，在白酒相關(guān)市場(chǎng)具有相當(dāng)高的知名度，“汾”“汾酒”文字因其知名度而取得較強(qiáng)的顯著性，使用在白酒上的“汾”商標(biāo)也被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，相關(guān)公眾看到“汾酒”文字或者聽到其讀音，通常會(huì)聯(lián)系或聯(lián)想到杏花村汾酒廠的白酒產(chǎn)品及其品牌，所以應(yīng)當(dāng)給予涉案商標(biāo)與其知名度相適應(yīng)的強(qiáng)度較大的法律保護(hù)，使其在白酒相關(guān)市場(chǎng)中對(duì)于其他含有相關(guān)字樣的商標(biāo)具有較強(qiáng)的排斥力，防止他人不正當(dāng)?shù)嘏矢狡湫袠I(yè)聲譽(yù)。被控侵權(quán)產(chǎn)品所使用的“愛汾”“愛汾酒”標(biāo)識(shí)，與涉案注冊(cè)商標(biāo)中的主要部分“汾”“汾酒”文字、讀音完全相同，足以使白酒市場(chǎng)的相關(guān)公眾將使用含有“汾”“汾酒”近似文字的“愛汾”“愛汾酒”白酒產(chǎn)品，與杏花村汾酒廠的白酒產(chǎn)品相混淆，使相關(guān)公眾誤認(rèn)為兩者在來源上具有特定的聯(lián)系，誤認(rèn)為其是杏花村汾酒廠的汾酒系列產(chǎn)品。所以被控侵權(quán)產(chǎn)品上所使用的“愛汾”“愛汾酒”標(biāo)識(shí)與涉案五商標(biāo)均構(gòu)成近似，且容易導(dǎo)致混淆。

再次，根據(jù)《商標(biāo)法》第四十七條的規(guī)定，依照本法第四十四條、第四十五條的規(guī)定宣告無效的注冊(cè)商標(biāo)，由商標(biāo)局予以公告，該注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)視為自始即不存在。如果一項(xiàng)注冊(cè)商標(biāo)因與在先注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成近似而被宣告無效，則該商標(biāo)就不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)使用，否則會(huì)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。本案中，雖然金橋公司曾就“愛汾”文字向國家工商行政管理總局商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)并獲核準(zhǔn)，并授權(quán)酒龍倉公司、杏泉汾公司使用“愛汾”商標(biāo)生產(chǎn)被控侵權(quán)產(chǎn)品，但商評(píng)委于2016年11月21日以“愛汾”商標(biāo)屬于《商標(biāo)法》第三十條所指情形為由對(duì)其予以無效宣告，且該裁定書已生效。被控侵權(quán)產(chǎn)品繼續(xù)在瓶身上使用帶有“愛汾”“愛汾酒”文字的標(biāo)貼已屬于商標(biāo)侵權(quán)行為，而酒龍倉公司銷售前述被控侵權(quán)產(chǎn)品也已失去正當(dāng)理由，其銷售行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

最后，對(duì)于酒龍倉公司、杏泉汾公司提出的其系在“愛汾”商標(biāo)有效期內(nèi)生產(chǎn)被控侵權(quán)產(chǎn)品，其生產(chǎn)行為不構(gòu)成侵權(quán)的主張，一審法院認(rèn)為，根據(jù)《商標(biāo)法》第七條規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。如果商標(biāo)使用人在使用商標(biāo)時(shí)主觀上存在惡意，明知其使用的商標(biāo)侵害他人在先權(quán)利，那么其所實(shí)施的相關(guān)商標(biāo)使用行為亦構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。本案中，雖然被控侵權(quán)產(chǎn)品所標(biāo)注的生產(chǎn)時(shí)間為2016年3月，屬于“愛汾”商標(biāo)有效期間，但是一審法院認(rèn)為，根據(jù)查明的事實(shí)，可以認(rèn)定酒龍倉公司、杏泉汾公司對(duì)“愛汾”商標(biāo)的使用行為具有惡意，其行為仍構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。具體理由如下：首先，涉案注冊(cè)商標(biāo)自1980年陸續(xù)注冊(cè)后，通過杏花村汾酒廠多年以來的持續(xù)使用，“汾酒”“汾”注冊(cè)商標(biāo)及其汾酒商品已經(jīng)在相關(guān)公眾中享有極高的知名度和美譽(yù)度。酒龍倉公司作為國內(nèi)定制酒類業(yè)務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)公司，其應(yīng)當(dāng)知曉杏花村汾酒廠及其涉案注冊(cè)商標(biāo)，了解涉案商標(biāo)保護(hù)范圍并進(jìn)行合理的避讓，否則應(yīng)認(rèn)定其主觀上存在過錯(cuò)。其次，在杏花村汾酒廠就“愛汾”商標(biāo)提出無效宣告之后，作為使用人的酒龍倉公司必然知道其對(duì)“愛汾”商標(biāo)的使用已經(jīng)產(chǎn)生了因不當(dāng)注冊(cè)而引發(fā)的爭(zhēng)議，在該不當(dāng)注冊(cè)爭(zhēng)議未解決期間，酒龍倉公司應(yīng)當(dāng)對(duì)于“愛汾”商標(biāo)的使用負(fù)有審慎使用的義務(wù)，避免在市場(chǎng)環(huán)境中產(chǎn)生更大混淆或者誤認(rèn)的范圍，減小因“愛汾”商標(biāo)不當(dāng)注冊(cè)所產(chǎn)生的不確定性可能給杏花村汾酒廠造成的損害，但酒龍倉公司不僅與杏泉汾公司簽訂《產(chǎn)品開發(fā)合同》合作生產(chǎn)被控侵權(quán)產(chǎn)品，另外還就被控侵權(quán)產(chǎn)品包裝申請(qǐng)兩項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)專利，且該外觀設(shè)計(jì)專利仍突出使用了“愛汾”和“愛汾酒”文字，可見酒龍倉公司對(duì)于“愛汾”“愛汾酒”文字的使用具有惡意。最后，杏泉汾公司與杏花村汾酒廠同處于山西省汾陽市，且生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品為酒類產(chǎn)品，其應(yīng)當(dāng)知曉杏花村汾酒廠及其涉案注冊(cè)商標(biāo)的知名度，并盡到更高地合理注意義務(wù)，使其盡可能地區(qū)別其商品與杏花村汾酒廠的商品，避讓杏花村汾酒廠已有的“汾酒”“汾”商標(biāo)，但其仍與酒龍倉公司合作生產(chǎn)被控侵權(quán)產(chǎn)品，主觀上存在過錯(cuò)。綜上，依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)可以證明酒龍倉公司、杏泉汾公司對(duì)“愛汾”商標(biāo)的使用行為具有明顯的傍名牌、搭便車的惡意，其生產(chǎn)被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

對(duì)于杏花村汾酒廠要求判令酒龍倉公司在其官方網(wǎng)站、杏泉汾公司在《山西日?qǐng)?bào)》刊登道歉聲明、消除影響的訴訟請(qǐng)求，一審法院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院》第二十一條的規(guī)定，侵權(quán)人承擔(dān)的民事責(zé)任主要適用于涉及侵犯他人名譽(yù)權(quán)、商譽(yù)權(quán)等場(chǎng)合，而杏花村汾酒廠沒有證據(jù)表明杏泉汾公司、酒龍倉公司的侵權(quán)行為客觀上對(duì)其商譽(yù)造成實(shí)際上的損害,且通過判令杏泉汾公司、酒龍倉公司停止侵權(quán)、賠償損失的責(zé)任承擔(dān)方式已足以彌補(bǔ)其侵權(quán)行為所產(chǎn)生的損害后果，故對(duì)于杏花村汾酒廠的該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，不予支持。

一審法院判決：

綜上所述，一審法院認(rèn)為，杏泉汾公司、酒龍倉公司合作生產(chǎn)、酒龍倉公司銷售涉案兩款被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為，侵害了杏花村汾酒廠涉案注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的民事責(zé)任。關(guān)于賠償損失的具體數(shù)額，因杏花村汾酒廠未能舉證證明其因酒龍倉公司、杏泉汾公司侵權(quán)所遭受的實(shí)際損失或酒龍倉公司、杏泉汾公司因侵權(quán)所獲得的利益，也沒有提供涉案注冊(cè)商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)標(biāo)準(zhǔn)供參考，請(qǐng)求適用法定賠償，一審法院依法準(zhǔn)許。一審法院結(jié)合涉案注冊(cè)商標(biāo)的知名度、酒龍倉公司、杏泉汾公司經(jīng)營規(guī)模、涉案侵權(quán)產(chǎn)品銷售價(jià)格、銷售數(shù)量、銷售渠道、主觀過錯(cuò)等相關(guān)因素綜合考量，杏花村汾酒廠的公證費(fèi)以及律師費(fèi)中的合理部分，作為其為制止侵權(quán)所需支出的合理費(fèi)用予以支持。

依照《中華人民共和國商標(biāo)法》(2013年修訂)第七條、第四十七條、第五十七條第(一)項(xiàng)、第(三)項(xiàng)、第六十三條，《最高人民法院》第九條第二款、第十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，一審法院判決：

一、酒龍倉公司、杏泉汾公司立即停止侵害杏花村汾酒廠第150927號(hào)、第284510號(hào)、第284528號(hào)、第284516號(hào)、第7591782號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為;

二、酒龍倉公司、杏泉汾公司應(yīng)于判決生效后十日內(nèi)賠償杏花村汾酒廠經(jīng)濟(jì)損失21萬元;

三、酒龍倉公司、杏泉汾公司應(yīng)于判決生效后十日內(nèi)賠償杏花村汾酒廠合理費(fèi)用10萬元;

四、駁回杏花村汾酒廠其他訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)10700元，由杏花村汾酒廠負(fù)擔(dān)2946元，酒龍倉公司、杏泉汾公司負(fù)擔(dān)7754元。

各方當(dāng)事人在二審中均沒有提交新證據(jù)。

一審判決認(rèn)定的事實(shí)均有證據(jù)予以支持，本院予以確認(rèn)。

二審法院認(rèn)為：

本案二審爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1、酒龍倉公司是否實(shí)施了侵害涉案商標(biāo)權(quán)的行為;2、一審判決確定的合理開支費(fèi)用是否適當(dāng)。

本院認(rèn)為：

一、酒龍倉公司實(shí)施了侵害涉案商標(biāo)權(quán)的行為

《商標(biāo)法》第五十七條第(二)項(xiàng)規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，屬于侵害注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十條規(guī)定，商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。人民法院認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進(jìn)行：(一)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn);(二)既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行;(三)判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。

本案中，酒龍倉公司實(shí)施了侵害涉案商標(biāo)權(quán)的行為。理由如下：

首先，兩款愛汾酒上的“愛汾”“愛汾酒”標(biāo)識(shí)與杏花村汾酒廠的“汾”系列商標(biāo)近似，容易導(dǎo)致混淆。杏花村汾酒廠注冊(cè)并使用在“白酒”商品上的“汾”商標(biāo)早于2012年即被國家工商行政管理總局商標(biāo)局認(rèn)定為馳名商標(biāo)，該“汾”系列商標(biāo)具有很高的知名度和顯著性。在此情況下，被控侵權(quán)商品系白酒，與杏花村汾酒廠的汾酒屬于同一種商品，且其所使用的“愛汾”“愛汾酒”標(biāo)識(shí)與涉案注冊(cè)商標(biāo)中的主要部分“汾”“汾酒”文字、讀音完全相同，雙方商標(biāo)存在近似，足以使白酒市場(chǎng)的相關(guān)公眾誤認(rèn)為被控侵權(quán)商品是杏花村汾酒廠的“汾酒”系列產(chǎn)品或者兩者在來源上具有一定的聯(lián)系。同時(shí)，蘭愛汾酒、紅愛汾酒的瓶身標(biāo)貼亦與涉案第284528號(hào)、第284510號(hào)注冊(cè)商標(biāo)在圖形的構(gòu)圖、顏色、文字位置及其組合后的整體結(jié)構(gòu)構(gòu)成相似，亦容易造成相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)。因此，一審判決認(rèn)定被控侵權(quán)產(chǎn)品上所使用的“愛汾”“愛汾酒”等被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)與涉案“汾”系列注冊(cè)商標(biāo)均構(gòu)成近似，且容易導(dǎo)致混淆并無不當(dāng)。

其次，“愛汾”系列商標(biāo)自始無效，酒龍倉公司的銷售行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)?！渡虡?biāo)法》第四十七條規(guī)定，依照本法第四十四條、第四十五條的規(guī)定宣告無效的注冊(cè)商標(biāo)，由商標(biāo)局予以公告，該注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)視為自始即不存在。酒龍倉公司上訴稱，在“愛汾”商標(biāo)存續(xù)期間，其使用是合法的。2016年11月21日，商評(píng)委以“愛汾”商標(biāo)與杏花村汾酒廠“汾”系列商標(biāo)構(gòu)成同一種或類似商品上的近似商標(biāo)，屬于《商標(biāo)法》第三十條所指情形為由對(duì)其予以無效宣告，且該裁定書已生效，故“愛汾”商標(biāo)自始無效。酒龍倉公司銷售帶有“愛汾”等被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)的商品亦失去正當(dāng)理由，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。酒龍倉公司另主張，在“愛汾”商標(biāo)被宣告無效后，酒龍倉公司也是出于處理產(chǎn)品的需要，將此前非常小的庫存商品在網(wǎng)上予以出售。對(duì)此，本院認(rèn)為酒龍倉公司并未提供相應(yīng)證據(jù)予以證明網(wǎng)上出售的被控侵權(quán)產(chǎn)品系庫存產(chǎn)品，故本院對(duì)酒龍倉公司此項(xiàng)主張不予支持。

最后，酒龍倉公司申請(qǐng)并使用被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)“愛汾”“愛汾酒”文字具有惡意。《商標(biāo)法》第七條規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用原則是一切市場(chǎng)活動(dòng)參與者所應(yīng)遵循的基本準(zhǔn)則，它要求人們?cè)谑袌?chǎng)活動(dòng)中講究信用，在不損害他人合法利益、社會(huì)公共利益和市場(chǎng)秩序的前提下追求自己的利益，善意行使自己的權(quán)利。任何違背法律目的和精神，以損害他人正當(dāng)權(quán)益為目的，惡意取得并行使權(quán)利、擾亂市場(chǎng)正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的行為均會(huì)得到法律的嚴(yán)懲。酒龍倉公司稱，其作為電子商務(wù)公司，地處江蘇省無錫市，與杏花村汾酒廠地理距離遙遠(yuǎn)，不了解杏花村汾酒廠相關(guān)酒類生產(chǎn)銷售業(yè)務(wù)，也沒有參與杏泉汾公司關(guān)于涉案商品的生產(chǎn)流程及生產(chǎn)工藝，不存在主觀故意，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。對(duì)此，本院認(rèn)為，杏花村汾酒廠的“汾酒”系列商標(biāo)及產(chǎn)品在白酒類市場(chǎng)中享有相當(dāng)高的知名度和美譽(yù)度，酒龍倉公司作為專門從事酒類商品銷售的電子商務(wù)公司，理應(yīng)對(duì)于酒類行業(yè)中的標(biāo)桿產(chǎn)品有相當(dāng)程度的了解，僅僅以其與地理距離遙遠(yuǎn)為由推托不了解“汾”商標(biāo)及汾酒商品，缺乏一定的合理性，本院不予支持。同時(shí)，酒龍倉公司理應(yīng)知曉杏花村汾酒廠及涉案注冊(cè)商標(biāo)并進(jìn)行合理的避讓，但酒龍倉公司法定代表人華滄桑所實(shí)際控制的金橋公司卻在酒類商品上申請(qǐng)與杏花村汾酒廠“汾”商標(biāo)近似的“愛汾”商標(biāo)并授權(quán)杏泉汾公司使用，在實(shí)際使用時(shí)又將“汾”字進(jìn)行圓形變體，特別是在杏花村汾酒廠就“愛汾”商標(biāo)提出無效宣告，雙方發(fā)生商標(biāo)異議糾紛之時(shí)，酒龍倉公司還以商標(biāo)權(quán)人的身份與杏泉汾公司簽訂《產(chǎn)品開發(fā)合同》，繼續(xù)合作生產(chǎn)被控侵權(quán)產(chǎn)品，并就被控侵權(quán)產(chǎn)品包裝申請(qǐng)兩項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)專利，且該外觀設(shè)計(jì)專利突出使用“愛汾”“愛汾酒”文字，采用與“汾酒”系列圖形商標(biāo)非常近似的圖形結(jié)構(gòu)，故可以認(rèn)定酒龍倉公司對(duì)申請(qǐng)注冊(cè)并使用被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)“愛汾”“愛汾酒”文字具有一定的惡意，其亦全程參與了被控侵權(quán)“愛汾”系列商品的生產(chǎn)、銷售，其關(guān)于“沒有參與杏泉汾公司關(guān)于涉案商品的生產(chǎn)流程及生產(chǎn)工藝”的上訴理由缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，本院不予支持。

另外，杏泉汾公司與杏花村汾酒廠同處山西省汾陽市，亦從事酒類產(chǎn)品的生產(chǎn)銷售，但其仍與酒龍倉公司合作生產(chǎn)侵害杏花村汾酒廠涉案注冊(cè)商標(biāo)的被控侵權(quán)產(chǎn)品，主觀上存在過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

二、一審判決確定的合理開支費(fèi)用并無不當(dāng)

《商標(biāo)法》第六十三條第一款規(guī)定，賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。酒龍倉公司上訴稱，杏花村汾酒廠在一審法院提交的18張內(nèi)容為“*鑒證咨詢服務(wù)*訴訟服務(wù)費(fèi)”、金額為18萬元的票據(jù)，該金額過高，不符合北京市的相關(guān)律師收費(fèi)辦法，且上述票據(jù)的開票日期是2018年7月，早于本案的立案日期2019年4月28日，票據(jù)上亦未注明律師費(fèi)，故杏花村汾酒廠主張的律師費(fèi)與本案無關(guān)，應(yīng)予調(diào)整。

對(duì)此，本院認(rèn)為，酒龍倉公司并未提供充分有效的證據(jù)證明上述費(fèi)用違反北京市現(xiàn)行律師收費(fèi)辦法，況且本案作為商標(biāo)侵權(quán)案件，涉及侵權(quán)主體眾多，侵權(quán)事實(shí)及法律適用問題復(fù)雜，為本案提供法律服務(wù)本身需要付出相當(dāng)程度的時(shí)間與精力，杏花村汾酒廠代理人在一審立案受理前從事相應(yīng)的調(diào)查、購買、公證取證等工作亦符合實(shí)際，故本院對(duì)其上述主張不予支持。本案中，一審法院將杏花村汾酒廠的公證費(fèi)以及律師費(fèi)中的合理部分，作為其為制止侵權(quán)所需支出的合理費(fèi)用予以支持并無不當(dāng)，本院予以支持。

二審法院判決：

綜上所述，酒龍倉公司的上訴理由缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，對(duì)其上訴請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)駁回。本院同時(shí)注意到，本案應(yīng)適用《中華人民共和國商標(biāo)法》(2013年修訂)第五十七條第(二)項(xiàng)，一審法院在判決主文中適用《中華人民共和國商標(biāo)法》(2013年修訂)第五十七條第(一)項(xiàng)不當(dāng)，應(yīng)予糾正。但因一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，裁判理由充分，判決結(jié)果正確，故本院予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)5950元，由酒龍倉電子商務(wù)有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　湯茂仁

審判員　　劉 莉

審判員　　張長(zhǎng)琦

二〇二〇年三月三十一日

法官助理　　魏雯珺

書記員　　嚴(yán)婕文