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2013年《中華人民共和國商標法》(下稱商標法)第三次修改時首次在商標侵權(quán)行為的認定中引入了混淆理論，但如何判斷兩個商標的使用是否能夠引起混淆卻沒有統(tǒng)一規(guī)范的標準，學界也是眾說紛紜。對于基層商標監(jiān)管部門而言，基于商標法第五十七條第(二)項查處商標侵權(quán)行為時最棘手的問題莫過于對混淆的判斷。而就在今年6月15日，國家知識產(chǎn)權(quán)局印發(fā)了《商標侵權(quán)判斷標準》(下稱《標準》)，其中十九條、二十條、二十一條對“容易導致混淆”的相關(guān)問題進行了規(guī)定。筆者結(jié)合該《標準》，就有關(guān)商標侵權(quán)行政執(zhí)法中如何判斷容易導致混淆，提出三點思考意見。

容易導致混淆是商標侵權(quán)行為成立的必要條件

商標法第五十七條第(二)項“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”實則規(guī)定了三種不同的侵權(quán)行為模式：(1)未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，容易導致混淆的(簡稱“相同商品+近似商標+混淆”模式)。(2)未經(jīng)商標注冊人的許可，在類似商品上使用與其注冊商標相同的商標，容易導致混淆的(簡稱“類似商品+相同商標+混淆”模式)。(3)未經(jīng)商標注冊人的許可，在類似商品上使用與其注冊商標近似的商標，容易導致混淆的(簡稱“類似商品+近似商標+混淆”模式)。而《標準》第十九條則進一步明確“在商標侵權(quán)判斷中，在同一種商品或者同一種服務(wù)上使用近似商標，或者在類似商品或者類似服務(wù)上使用相同、近似商標的情形下，還應(yīng)當對是否容易導致混淆進行判斷”。該條款一方面重申商標法立法本意，對三種商標侵權(quán)模式進行了明確細分，《標準》出臺的目的應(yīng)當是防止市場混淆，進而保護商標專用權(quán)和消費者權(quán)益;另一方面將“對是否容易導致混淆進行判斷”明確規(guī)定為該三種侵權(quán)行為的執(zhí)法標準，規(guī)范了商標侵權(quán)執(zhí)法行為。換言之，在判斷上述三種商標侵權(quán)行為是否成立時，執(zhí)法人員的最終落腳點，都在于判斷是否引起了市場混淆，只要不存在“容易導致混淆”可能的情形，則三種商標侵權(quán)行為均不成立。

容易導致混淆不需要造成混淆事實

《標準》第二十條規(guī)定“商標法規(guī)定的容易導致混淆包括以下情形：(一)足以使相關(guān)公眾認為涉案商品或者服務(wù)是由注冊商標權(quán)利人生產(chǎn)或者提供;(二)足以使相關(guān)公眾認為涉案商品或者服務(wù)的提供者與注冊商標權(quán)利人存在投資、許可、加盟或者合作等關(guān)系”，這意味著“容易導致混淆”只需要具備混淆的可能性，不需要造成混淆的事實。

但筆者認為，基于行政執(zhí)法的合法性，行政處罰必須以事實為依據(jù)的法定要求，在商標行政執(zhí)法中，建議執(zhí)法人員對混淆可能性進行一定的事實調(diào)查，來源于相關(guān)公眾的反饋意見則是導致混淆的最好佐證。例如，在2014年查處北京蘇稻公司侵犯北京稻香村公司“稻香村”商標專用權(quán)案件時，筆者所在的北京市東城區(qū)市場監(jiān)督管理局執(zhí)法人員通過對已經(jīng)購買蘇稻食品的顧客開展問卷調(diào)查，佐證“相關(guān)公眾認為購買的商品是由北京稻香村公司生產(chǎn)”;2018年查處“鴨哥”侵犯“全聚德”商標專用權(quán)案時，執(zhí)法人員通過大眾點評、美團等平臺的用戶評論調(diào)查，佐證“鴨哥”對“全聚德”商標的使用足以使消費者認為其為全聚德公司的子品牌;2019年查處北京某公司侵犯“華為HUAWEI”商標專用權(quán)案時，執(zhí)法人員通過調(diào)查其第三方網(wǎng)站、客服電話、客服短信，佐證其足以使消費者誤認為是華為官方售后維修中心，其接受的服務(wù)來源于華為公司。

判斷容易導致混淆必須綜合考量各方因素

《標準》第二十一條規(guī)定“商標執(zhí)法相關(guān)部門判斷是否容易導致混淆，應(yīng)當綜合考量以下因素以及各因素之間的相互影響：(一)商標的近似情況;(二)商品或者服務(wù)的類似情況;(三)注冊商標的顯著性和知名度;(四)商品或者服務(wù)的特點及商標使用的方式;(五)相關(guān)公眾的注意和認知程度;(六)其他相關(guān)因素”，很顯然，該規(guī)定明確了判斷混淆時的各種考量因素，對商標侵權(quán)執(zhí)法具有重要的指導意義。

但筆者認為，要依據(jù)“混淆理論”準確地判斷商標侵權(quán)，首先必須充分考慮的是三個基本因素，即“(1)商標的近似情況;(2)商品或服務(wù)的類似情況;(3)相關(guān)公眾的注意和認知程度”。通常情況下，在同一類別商品上，兩個商標之間的近似程度越高，相關(guān)公眾的注意程度越低，造成混淆的可能性也就越高。通常情況下，執(zhí)法人員依據(jù)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》《商標審查及審理標準》等都能對上述三個因素作出準確的判斷和考量。

而注冊商標的顯著性和知名度、商品或者服務(wù)的特點及商標使用的方式，雖然也影響到“容易造成混淆”的判斷，但筆者認為這兩個因素屬于更深層次的考量。尤其是有關(guān)注冊商標知名度的考量，需要權(quán)利人提供更多的商標使用、廣告宣傳、評優(yōu)評先等證據(jù)，一定程度上加大了權(quán)利人的舉證責任。因此，執(zhí)法人員在考量容易導致混淆的各項因素時，要把握好適度原則。

此次《標準》的出臺，明確了“容易導致混淆”的情形和考量因素，對商標侵權(quán)執(zhí)法具有重要的指導意義。執(zhí)法人員應(yīng)當遵循《標準》，拓寬思路，在商標侵權(quán)行政執(zhí)法中探索出更加完善的執(zhí)法路徑，助力我國知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)。(李琦 馬濤)