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商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓?zhuān)?jīng)公示后具有對(duì)世效力，但未注冊(cè)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓僅在特定交易主體之間產(chǎn)生效力，合同相對(duì)性決定了其不具有公示的可能，不具有對(duì)抗第三方的對(duì)世效力。

一、未注冊(cè)商標(biāo)享有的不是權(quán)利，而是事實(shí)上的“管領(lǐng)力”即和平、公開(kāi)、穩(wěn)定的占有或使用的要求

一般情況下(馳名商標(biāo)例外)，法律對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)屬于對(duì)未上升為權(quán)利的法益的保護(hù)，是因持續(xù)使用的事實(shí)從而獲得相關(guān)公眾予以信賴(lài)的商業(yè)成果，是行為人的無(wú)體財(cái)產(chǎn)。

但這種法益只能原始取得，而難以繼受取得。原因在于，權(quán)利因公示周知而產(chǎn)生合理信賴(lài)，權(quán)利的對(duì)象脫離權(quán)利人的支配不影響權(quán)利的存續(xù)，故此，權(quán)利可以通過(guò)轉(zhuǎn)讓實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。未上升為權(quán)利的法益則不同，其強(qiáng)調(diào)的是一種經(jīng)持續(xù)使用產(chǎn)生穩(wěn)定聯(lián)系的事實(shí)狀態(tài)，只能原始取得而不能繼受取得。因?yàn)檫@種未上升為權(quán)利的法益(例如，經(jīng)權(quán)益人使用而產(chǎn)生的具有一定影響的包裝裝潢)一旦脫離原始取得人的支配，與特定對(duì)象緊密關(guān)聯(lián)(穩(wěn)定對(duì)應(yīng)關(guān)系)的事實(shí)狀態(tài)即被打破，之前經(jīng)特定主體使用而產(chǎn)生的法益的存續(xù)也就失去了基礎(chǔ)，歸于消滅。

法律只對(duì)未上升為權(quán)利的法益給予消極的保護(hù)，即僅禁止他人故意損害或背俗損害他人合法權(quán)益，故此，其體現(xiàn)的僅僅是一項(xiàng)債權(quán)請(qǐng)求權(quán)而非物權(quán)支配權(quán)。未上升為權(quán)利的法益中涉及人格的部分不能讓與，財(cái)產(chǎn)部分讓與不能對(duì)抗第三人。因而商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓?zhuān)?jīng)公示后具有對(duì)世效力，但未注冊(cè)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓僅在特定交易主體之間產(chǎn)生效力，合同相對(duì)性決定了其不具有公示的可能，不具有對(duì)抗第三方的對(duì)世效力。

未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)的上述特點(diǎn)，與《民法典》物權(quán)編的“占有”具有相通之處。占有系民法典物權(quán)編上的一項(xiàng)基礎(chǔ)性制度，其于整個(gè)民法占據(jù)著關(guān)鍵地位，占有并不是一種權(quán)利，而系一種事實(shí)狀態(tài)，是民事主體對(duì)于物有事實(shí)上的管領(lǐng)力的事實(shí)(狀態(tài))，但該事實(shí)與單純的事實(shí)不同，比如雷電風(fēng)雨、日出日落等，管領(lǐng)力的事實(shí)是一種對(duì)社會(huì)秩序的法律管理，在法律上具有一定的社會(huì)管理效力，是法律對(duì)某項(xiàng)占有通常賦予利益或不利益的法律效果。

占有制度旨在維持社會(huì)和平，是一種和平秩序，系法律秩序的基礎(chǔ)。未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，它也不是一項(xiàng)權(quán)利，而是一種可以賦予法律評(píng)價(jià)的事實(shí)行為，目的同樣是保持穩(wěn)定的社會(huì)(經(jīng)濟(jì))秩序不被破壞。

未注冊(cè)商標(biāo)經(jīng)使用產(chǎn)生的可保護(hù)法益，恰恰和物權(quán)法“占有”具有一致性，均要求對(duì)某物或商業(yè)標(biāo)志的“和平、公開(kāi)、穩(wěn)定”占有(使用)超過(guò)一定期限，他人因此認(rèn)為該占有人(使用人)對(duì)占有之物(未注冊(cè)商標(biāo))享有所有權(quán)或使用權(quán)，產(chǎn)生合理信賴(lài)，從而產(chǎn)生具有法律保護(hù)價(jià)值的法益。

二、主觀上具有“占有”的意思，客觀上實(shí)施了“占有”的行為——未注冊(cè)商標(biāo)僅依據(jù)新聞報(bào)道不能產(chǎn)生受保護(hù)的法益

“在先使用并具有一定影響”與“占有”都表現(xiàn)為人對(duì)物(有體物或無(wú)體物)的管領(lǐng)控制，是一種事實(shí)而非權(quán)利;其次，成立占有，需要具備“心素”與“體素”的條件。心素指對(duì)物占有的自然意思，而體素是對(duì)物的管領(lǐng)控制，其認(rèn)定通常需要兩個(gè)層次：

有相應(yīng)的法律關(guān)系或一般的社會(huì)觀念(就是他人能意識(shí)到這個(gè)物處于你的管領(lǐng)中)。吳漢東老師在《羅馬法的“無(wú)體物”理論與知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的學(xué)理基礎(chǔ)》一文中認(rèn)為“一般意義上的占有須以有體物為客體。為此，羅馬人創(chuàng)制了“無(wú)體物”的“準(zhǔn)占有”制度 。在羅馬法上，準(zhǔn)占有的取得 ，如同占有一 樣，也具有心素和體素的條件:準(zhǔn)占有人須有行使其權(quán)利的事實(shí)，才視為具備體素;準(zhǔn)占有人須有為自己的利益而行使某種物權(quán)的意思表示，才構(gòu)成心素”。

“占有”對(duì)于“心素”與“體素”的條件就要求，具體包括享有所有權(quán)的意思(自主占有)、善意(善意占有)、無(wú)過(guò)失(無(wú)過(guò)失占有)、和平(和平占有)、公然(公然占有)及繼續(xù)占有，這同樣適用于“準(zhǔn)占有”的知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，即未注冊(cè)商標(biāo)的一定影響需以“商業(yè)領(lǐng)域”公開(kāi)使用為前提、需以善意使用為前提、需以自己的持續(xù)使用為前提，而非僅依據(jù)第三方新聞報(bào)道，因?yàn)椴痪哂幸蚴褂枚a(chǎn)生的商譽(yù)，就沒(méi)有“占有”的主觀意愿，從而沒(méi)有給予其保護(hù)的前提條件，這與最高院(2016)最高法行申3386號(hào)在先公告案例(蘋(píng)果公司)觀點(diǎn)一致。

三、“占有”或“持續(xù)使用”管領(lǐng)力的消失——應(yīng)以一年為期限討論未注冊(cè)商標(biāo)經(jīng)使用產(chǎn)生的權(quán)益延續(xù)

未注冊(cè)商標(biāo)經(jīng)使用產(chǎn)生的可保護(hù)法益，和物權(quán)法“占有”具有一致性，均要求對(duì)某物或商業(yè)標(biāo)志的“和平、公開(kāi)、穩(wěn)定”占有(使用)超過(guò)一定期限，他人因此認(rèn)為該占有人(使用人)對(duì)占有之物(未注冊(cè)商標(biāo))享有所有權(quán)或使用權(quán)，產(chǎn)生合理信賴(lài)，從而產(chǎn)生具有法律保護(hù)價(jià)值的法益。

未注冊(cè)商標(biāo)脫離使用人的管控即穩(wěn)定對(duì)應(yīng)關(guān)系被打破,與“占有”的消滅，也具有相通之處。按照“占有”的法理，“占有”既然系占有人對(duì)于物有事實(shí)上的管領(lǐng)力，則若占有人事實(shí)上已對(duì)占有物無(wú)管領(lǐng)、支配力的，占有即無(wú)存續(xù)的可能而應(yīng)消滅。也就是說(shuō)，“占有因占有人拋棄或依其他情形喪失其對(duì)于物的事實(shí)上管領(lǐng)力而消滅”，惟“性質(zhì)上系因暫時(shí)的妨礙不能實(shí)施其管領(lǐng)力的，占有不消滅”。

《民法典》第四百六十二條對(duì)占有人返還原物請(qǐng)求權(quán)作出規(guī)定：“占有人返還原物的請(qǐng)求權(quán)，自侵占發(fā)生之日起一年內(nèi)未行使的，該請(qǐng)求權(quán)消滅。”未注冊(cè)商標(biāo)經(jīng)使用產(chǎn)生的可保護(hù)法益的保護(hù)，應(yīng)與占有相同，即不能脫離使用權(quán)(占有人)控制超過(guò)1年，一旦超過(guò)1年期限，則之前的使用產(chǎn)生的商譽(yù)(可保民事權(quán)益)歸零。

未注冊(cè)商標(biāo)關(guān)于持續(xù)使用中斷的時(shí)間，不應(yīng)超過(guò)1年，與上述《民法典》第四百六十二條相呼應(yīng)，也與商標(biāo)法第50條相呼應(yīng)，即“注冊(cè)商標(biāo)被撤銷(xiāo)、被宣告無(wú)效或者期滿不再續(xù)展的，自撤銷(xiāo)、宣告無(wú)效或者注銷(xiāo)之日起一年內(nèi)，商標(biāo)局對(duì)與該商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，不予核準(zhǔn)”。

關(guān)于持續(xù)使用中斷1年即認(rèn)定先用權(quán)消亡而非3年的原因在于，撤銷(xiāo)3年不使用是針對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的，法律為注冊(cè)商標(biāo)預(yù)留了3年時(shí)間，商標(biāo)法第50條在被撤銷(xiāo)、無(wú)效或注銷(xiāo)的注冊(cè)商標(biāo)與新申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)之間設(shè)置1年過(guò)渡期，根據(jù)全國(guó)人大編寫(xiě)的商標(biāo)法釋義，是同時(shí)考慮了市場(chǎng)流通領(lǐng)域仍存續(xù)產(chǎn)品繼續(xù)銷(xiāo)售問(wèn)題及先注冊(cè)商標(biāo)聲譽(yù)的退化期限，主要目的是防止相同或近似商標(biāo)共存于市場(chǎng)產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。

商標(biāo)法賦予注冊(cè)商標(biāo)的是一種實(shí)定權(quán)利，鼓勵(lì)商標(biāo)注冊(cè)，對(duì)注冊(cè)商標(biāo)予以強(qiáng)保護(hù)而對(duì)于未注冊(cè)商標(biāo)予以弱保護(hù)。故此，未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)的強(qiáng)度不能超過(guò)注冊(cè)商標(biāo)。所以，應(yīng)以1年為期限討論未注冊(cè)商標(biāo)經(jīng)使用產(chǎn)生的權(quán)益延續(xù)。對(duì)于任何節(jié)點(diǎn)中斷使用1年的未注冊(cè)商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)重新計(jì)算“先用權(quán)”的起點(diǎn)時(shí)間。