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售后混淆是一種旁觀者混淆，一般指消費者在購買商品時沒有發(fā)生商品來源上的混淆，但其他旁觀者看到購買者使用該商品時對其來源可能發(fā)生混淆。我國現(xiàn)行《商標法》未明確規(guī)定售后混淆，但在司法實踐中已廣泛運用。

目 錄

一、 售后混淆及其可責性分析

(一) 售后混淆的概念

(二) 售后混淆型商標侵權的歸責依據

二、售后混淆在我國商標司法實踐中的應用

(一)售后混淆構成商標侵權的典型判例

(二)售后混淆不構成商標侵權的典型判例

三、售后混淆型商標侵權的抗辯理由

(一)商標近似判斷的抗辯

(二)商標性使用的抗辯

(三) 自有注冊商標具有較高知名度的抗辯

(四)權利人注冊商標不具顯著性的抗辯

(五)售后混淆中旁觀者界定的抗辯

四、結語

關鍵詞：混淆可能性 售后混淆 旁觀者 潛在消費者

一、售后混淆及其可責性分析

(一)售后混淆的概念

傳統(tǒng)商標混淆可能性一般指消費者在購買商品時對商品的來源發(fā)生混淆。隨著商標法理論及司法實踐的發(fā)展，商標混淆可能性的概念已外延到初始興趣混淆、關聯(lián)關系混淆、售后混淆等混淆類型。

本文要探討的售后混淆是指消費者在購買商品的時候沒有發(fā)生商品來源上的混淆，但其他旁觀者[1]看到購買者使用該商品時對該商品的來源可能發(fā)生混淆[2]。售后混淆是發(fā)生在售后場景的混淆，是一種旁觀者混淆。為更好地理解售后混淆，舉例說明如下：

某消費者在A品牌專賣店購買了一件帶有A注冊商標吊牌(或腰牌)的牛仔褲，該牛仔褲的后褲兜上縫制了和B品牌牛仔褲的B注冊商標相近似的裝飾線圖案B’。

A、B商標不相同也不近似，且均已在牛仔褲商品上予以注冊，B品牌牛仔褲的市場知名度較高、質量更好，市場價格也遠高于A品牌。

該消費者在A品牌的專賣店以低價購買了標有A商標的牛仔褲，購買時他通常是不會認為該牛仔褲來源于B 品牌或與B存在關系的。

但是，當該消費者穿著該購買的牛仔褲時，通常會去除牛仔褲的吊牌或腰牌，此時其他旁觀者可能更容易觀察到該牛仔褲后褲兜上的B’裝飾線，而根本看不到已去除的吊牌或腰牌上的A商標。

此時，旁觀者可能會通過褲兜上的裝飾線B’來判斷該牛仔褲的來源，誤認為該牛仔褲來源于B或與B存在的許可授權等關系，從而發(fā)生商品來源上的混淆。

此時的混淆，在商標混淆理論上稱之為售后混淆。

(二)售后混淆商標侵權的歸責依據

在售后混淆型商標侵權案件中，原告注冊商標的知名度往往較高，被告可能存在針對原告商標的搭便車行為，這種行為一方面會使得旁觀者中的潛在消費者，在發(fā)生來源混淆后認為原告提供的高端、昂貴的商品的質量也不過如此，對原告高端的商品形象和良好商譽造成了損害。

進一步，潛在消費者對原告的商品產生上述認識后，可能就沒有意愿再去購買原告的商品，導致原告的市場份額流失。

同時，就實際購買者而言，能以較低的價格購買附著高端品牌商標的商品，滿足其愛慕虛榮的消費心里，那么就會有大量具有類似心里的消費者跟風購買，導致市場上的低價侵權贗品與原告高端正品長期共存，損害相關市場秩序，甚至淡化原告商標的顯著性。因此，對售后混淆行為予以規(guī)制符合商標法的立法價值取向和規(guī)范意旨。

二、售后混淆在我國商標司法實踐中的應用

(一)售后混淆構成商標侵權的典型判例

我國法院審理的較有影響力的認定售后混淆構成商標侵權的案件可追溯至上海浦東法院的(2007)浦民三(知)初字第78號Gucci訴森達商標侵權案。

該案中法院認為，消費者在購買后實際穿著森達皮鞋時，旁人能清晰辨認的是鞋里外圍襯布上使用的GG圖形標識，而無法看到被腳底遮蓋的被告自有商標，這將導致他人對購買者實際消費品牌產生誤認，即雖然在購買該商品時，由于該商品使用了區(qū)別于權利人商標的自有注冊商標，消費者不會產生誤認混淆，但在購買后的使用過程中，可能導致該消費者以外的其他旁觀者對該商品的實際品牌產生誤認。

在(2016)滬0115民初86694號“雪花秀”案中，浦東法院再次旗幟鮮明地認定了售后混淆侵權成立。該院認為，混淆的后果并不應當僅限于消費者購買產品時所造成的混淆后果，本案中被控侵權標識均顯著標注在被告產品上，消費者在購買該產品后的使用場景中，他人看到該產品時必然會將被告產品與原告產品造成混淆，誤以為是原告的產品或與原告有關聯(lián)關系的產品，從而造成原告利益受損。

筆者以“售后混淆”為關鍵字在最高院法信案例庫中檢索到三十余篇相關判決案例，判決時間從2007年持續(xù)至2020年，類似案件在司法實踐中一直層出不窮。可見，我國現(xiàn)行《商標法》雖然并未對售后混淆型侵權予以明確規(guī)定，但在司法實踐中早已廣泛運用。

(二)售后混淆不構成商標侵權的典型判例

除了上述肯定售后混淆構成商標侵權的判例外，也有法院對售后混淆侵權持明確的否定態(tài)度。比如，廣州知識產權法院在(2018)粵73民終1530號判決中就指出，“我國商標法第五十七條規(guī)定中涉及的“混淆”，就應是指基于生產者、銷售者的“誤導”而使消費者產生的“直接混淆”，而不應擴大到售后混淆等范疇;如對“混淆”作擴大解釋，則不符合立法的本意。”

無獨有偶，長春市中級人民法院在(2016)吉01民初895號判決中指出，“在我國商標權的保護制度中,將可能導致消費者對商品的來源產生混淆作為構成商標侵權的必要條件。如果某人沒有購買該商品的意愿,即使可能發(fā)生混淆,即為“旁觀者混淆”(又稱“售后混淆”),商標法也不予保護。”這些否定性判例的出現(xiàn)，同樣為我們研究售后混淆型商標侵權的抗辯實務提供了借鑒和思考。

三、售后混淆型商標侵權的抗辯理由

根據混淆可能性的理論依據，是否可能發(fā)生混淆是侵權判定的關鍵要素，混淆成立與否和商標的近似、商品的類似、商標的知名度及顯著性，消費者的注意程度、被告主觀意圖、實際混淆結果等因素密切相關。下面我們結合以上因素，就售后混淆型商標侵權的抗辯理由予以展開。

(一)商標近似判斷的抗辯

售后混淆型商標侵權案件中，被告為了吸引消費者的注意(亦可理解為搭便車)，在使用自己注冊商標時，往往會另外使用與原告商標近似的標識，該等雙標識或多標識的使用方式，客觀上避免了購買環(huán)節(jié)混淆可能性的發(fā)生，也讓被告在近似比對對象的選擇上有了抗辯的可能性。

一般商標侵權糾紛中，只需將被控侵權標識與涉案注冊商標直接比對作近似判斷。而售后混淆型的近似比對，由于上述雙標或多標識的存在，被告則可以考慮將其自有注冊商標與被控近似標識結合起來作為一個整體與原告注冊商標進行比對的可能性。

就前述牛仔褲案為例，當被控侵權產品上的自有注冊商標(A)和被控標識(B’)緊密結合或可以視為一個整體標識時，按照“既要整體比對，又要主要部分比對…”的侵權比對原則，近似比對的對象應該是(A+B’)與原告的注冊商標(B)，而不僅是被控侵權標識(B’)和原告的注冊商標(B)的比對。此時，比對對象范圍的不同就會產生完全不同的近似比對結果，該比對結果會直接影響侵權的判斷。

此外，在售后使用環(huán)境中，旁觀者的注意程度和被控標識的易見性也是近似比對時應當考察的重要因素。

如果旁觀者更容易觀察到被告的自有注冊商標，而不易察覺到被告對被控標識的使用，此時比對應當將具體的使用環(huán)境納入考察因素，比對的對象應當鎖定在被告的自有注冊商標和原告的注冊商標，而不是被控標識和原告的注冊商標，此時近似判斷顯然也會存在不同的結論。

因此，售后混淆型侵權的近似判斷中，原被告都應當充分考察被告控侵權產品上自由注冊商標與被控標識的使用方式、呈現(xiàn)形式以及旁觀者的注意程度，客觀地確定比對對象的范圍，以準確判斷售后混淆可能性。

(二)商標性使用的抗辯

商標性使用是商標侵權構成的前提和基礎要件。售后混淆型商標侵權糾紛中，被告往往同時使用被控侵權標識和自己的注冊商標。而且，被告對被控侵權標識的使用往往是以非典型的商標性使用方式呈現(xiàn)的，比如以裝飾圖案、背景圖案、產品造型設計等形式呈現(xiàn)。

在蘇州市中級人民法院(2018)蘇05民初842號李維斯牛仔褲案中，被告使用的大雁形雙弧線標識就是以牛仔褲的后褲袋裝飾線方式呈現(xiàn)的，該種裝飾線在牛仔褲后褲兜上的使用在行業(yè)內具有一定的普遍性，相關從業(yè)者并未意識到該等裝飾線是原告的注冊商標。

在前述Gucci訴森達案中，被告使用的GG圖案是由上游供應商提供的內襯原料自帶并非被告自己印制;在(2017)粵民終1221號LV項鏈案中，被告將L和V字母作為項鏈的部分構件進行使用。

上述情況中，被告并不是將被控侵權標識作為商標直接使用，沒有商標性使用的直接故意，但最終都被認定為售后混淆侵權。但是，最高院在(2009)民申字第269號“偉哥立體商標”案中認為，消費者在購買該藥品時，由于該藥片包裝于不透明材料內，其顏色和形狀并不能起到標識其來源和生產者的作用，不能認定為商標意義上的使用。

根據《商標侵權判定標準》的規(guī)定，判斷是否為商標性使用應當綜合考慮使用人的主觀意圖、使用方式、宣傳方式、行業(yè)慣例、消費者認知等因素。在商標性使用抗辯時，應當準確把握商標性使用的內涵和外延。

筆者認為，售后混淆型案件中，至少可以從以下三個方面來判斷是否屬于商標性使用：

一是被告的使用方式是否具有搭便車的主觀可能性。

二是被控侵權標識的使用是否屬于行業(yè)慣例;

三是該等使用方式是否符合消費者對商標功能的認知;

四是被控使用方式是否是由產品功能或產品的外觀形狀決定的。

(三)自有注冊商標具有較高知名度的抗辯

如前所述，售后混淆型商標侵權糾紛中，被告對被控侵權標識的使用往往沒有直接故意，而是原告注冊商標的知名度不夠，以至于被告未能意識到自己使用了原告的注冊商標。與之對應，如果被告使用的自有注冊商標本身就具有較高的知名度，或者在被控侵權產品上被告的自有商標比權利人的注冊商標更易于被旁觀者觀察和識別到，被告的行為就不會令旁觀者發(fā)生混淆，售后混淆也就不能成立，商標侵權自然無從談起。

廣東高院在(2016)粵民終1537號民事判決中指出，被告除使用被控侵權標識外，還使用了自有的注冊商標，該注冊商標曾經被認定為馳名商標，其具有的知名度也導致在兩者同時使用時，該注冊商標比被訴標識更能發(fā)揮識別來源功能和作用更強。從被訴標識使用方式、被訴商品銷售場景等方面綜合來看，被控方并無故意攀附涉案注冊商標商譽的主觀意圖。”因此，售后混淆型商標侵權糾紛中，被告完全可以從自有商標的知名度角度進行抗辯。

(四)權利人注冊商標不具顯著性的抗辯

某些情況下，如果原告據以主張的注冊商標本身缺乏顯著性，或者雖然曾具有顯著性，但在侵權行為發(fā)生時該商標已經被淡化為通用標識或通用名稱，那么被告對該注冊商標的使用不會構成商標侵權。比如，汕尾市中級人民法院在(2016)粵15民初38號民事判決中就對權利人的注冊商標的顯著性提出了質疑，該院認為，李維斯公司注冊的雙弧線商標系簡單的圖形商標，除了兩條平行弧線在交叉點的菱形框中添加一條橫向的分割線具有顯著性外，該雙曲線圖形在中國的通用性較大，如飛鳥、波浪、云彩等均涉及雙曲線，并廣泛使用在服裝裝飾、鞋類產品等。因此，該商標缺乏顯著性，被告的行為不會令相關公眾混淆商品的來源。

需要注意的是，顯著性問題通常應當在商標授權確權程序中予以解決。已經授權注冊的商標通常具有顯著性，但顯著性會隨著權利人的使用情況及市場的變化而變化。當某個商標已經淡化至失去顯著性，或其顯著性本身較弱時，被告可以根據具體案情提出針對顯著性的抗辯。

(五)售后混淆中旁觀者界定的抗辯

在售后混淆的侵權構成中，要求混淆判定的主體是旁觀者，卻不是任意的旁觀者，該旁觀者應當是原告商品的潛在消費者，并且要求該潛在消費者需要對被控商品施加一定合理的注意力后仍然可能發(fā)生來源或關聯(lián)關系方面的混淆。即售后混淆侵權是否成立，需要考察被告的行為是否會造成旁觀者中的相關潛在消費者在通常的注意程度之下仍有可能發(fā)生混淆[3]。

在(2016)吉01民初895號判決中法院認為，“如果某人根本沒有購買該商品的意愿，即使可能發(fā)生售后混淆，商標法也不予保護。在俱樂部內打臺球的顧客對臺球桌并沒有購買意愿，不是臺球桌的消費者，而是臺球俱樂部提供服務的消費者，其對臺球俱樂部提供的服務來源并不會產生誤認。”

但在該案二審判決(2017)吉民終281號中吉林高院認為，“桌球俱樂部使用帶有侵權標識的臺球桌為臺球愛好者提供消費服務，足以造成桌球愛好者的混淆。”

顯然，兩級法院對旁觀者的理解和定位存在不同觀點，該不同觀點提示我們旁觀者的范圍應當結合具體案件予以界定，同樣的案件中他可能還受制于裁判者的主觀認知，沒有具體的標準，他可能跟被控侵權商品所在行業(yè)和渠道特點、銷售價格、甚至使用時的空間物理環(huán)境有關。

四、結語

售后混淆可能性在我國商標法律法規(guī)和司法解釋中未明確出現(xiàn)，導致售后混淆規(guī)則在司法實踐中的應用時有爭議。因此，明確售后混淆型侵權的構成標準才能給予當事人更科學的起訴和抗辯指引，目前爭議較大的旁觀者或潛在消費者范圍、原告商標知名度、顯著性要求等問題仍需要厘清。

關于售后混淆型商標侵權的抗辯，除上述抗辯理由外，司法實踐中還有諸如商品銷售的物理環(huán)境、目標受眾差異、價格的巨大差異等抗辯理由可以采用，在此不再贅述。需要注意的，傳統(tǒng)商標侵權糾紛中的不侵權抗辯理由同樣適用此類售后混淆型案件。

注釋：

[1]旁觀者：并非任意旁觀者，而是旁觀者中對爭議產品具有潛在消費可能的對象。

[2]姚鶴徽：《商標混淆可能性研究》[M].知識產權出版社，2015.4，第258頁。

[3]姚鶴徽：《商標混淆可能性研究》[M].知識產權出版社，2015.4，第279頁。

參考文獻：

[1]姚鶴徽：商標混淆可能性的概念澄清與制度反思[J].蘭州學刊，2019.08。

[2]杜靈燕，張玥：售后混淆商標侵權的判定標準[J].人民司法(案例)，2019年期號20第89頁。

[3]姚鶴徽：《商標混淆可能性研究》[M].知識產權出版社，2015.4，第258頁—第280頁。

[4]姚鶴徽：商標法售后混淆規(guī)則適用范圍之反思與界定[J].東方法學，2016年第2期。

[5]李明德：美國知識產權發(fā)(第二版)[M].法律出版社，2014.4，第564頁—第585頁。

[6]張體銳：商標法上混淆可能性研究[M].知識產權出版社，2014.6，第35頁—第41頁。