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在商標(biāo)侵權(quán)糾紛中，被訴侵權(quán)人經(jīng)常援引商標(biāo)在先使用抗辯條款作為抗辯。本文將對(duì)“在先使用”、“一定影響”、“原使用范圍”以及“善意”四個(gè)要件進(jìn)行分析，以期更為深入的剖析這一制度。

當(dāng)前，我國(guó)采用商標(biāo)注冊(cè)制度，賦予注冊(cè)人專有權(quán)以禁止他人在相同或類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或相似的商標(biāo)。但是，商標(biāo)注冊(cè)人的權(quán)利并不能阻止善意在先使用行為。

根據(jù)我國(guó)商標(biāo)法第59條第3款的規(guī)定：“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)。”

對(duì)“在先使用”要件的理解

“在先使用”要件為商標(biāo)在先使用抗辯制度的首要條件，其在先使用的時(shí)間節(jié)點(diǎn)可謂重中之重。然而，理論界對(duì)于這一時(shí)間節(jié)點(diǎn)卻有著不同的看法。

當(dāng)前，有觀點(diǎn)認(rèn)為，因商標(biāo)初審公告前，其他人無(wú)從得知該商標(biāo)已被申請(qǐng)的事實(shí)，故他人的在先使用只要早于商標(biāo)初審公告日即可;也有觀點(diǎn)認(rèn)為，只要在先使用的時(shí)間節(jié)點(diǎn)早于商標(biāo)申請(qǐng)日即可;還有觀點(diǎn)認(rèn)為，在先使用的時(shí)間既要早于商標(biāo)申請(qǐng)日，也要早于商標(biāo)注冊(cè)人的使用時(shí)間。

首先，在先使用的時(shí)間節(jié)點(diǎn)是否一定要早于商標(biāo)申請(qǐng)日?答案顯然是肯定的，這是因?yàn)槲覈?guó)采用商標(biāo)注冊(cè)制度，更傾向于保護(hù)商標(biāo)注冊(cè)人的利益。如果對(duì)于商標(biāo)申請(qǐng)日之后的善意使用行為也加以保護(hù)，那么，在我國(guó)是否注冊(cè)商標(biāo)就沒(méi)有任何意義，這顯然有違我國(guó)商標(biāo)法的立法本意。

其次，在先使用的時(shí)間節(jié)點(diǎn)是否一定要早于商標(biāo)注冊(cè)人的使用時(shí)間?雖然我們能夠從商標(biāo)法第59條第3款中推知肯定答案，但是，這僅僅是原則性要求而不應(yīng)成為絕對(duì)要求。如果一味僵化適用該條法律規(guī)定，則會(huì)出現(xiàn)這樣的情形，縱使他人在商標(biāo)申請(qǐng)前已經(jīng)在相同或相似商品上大量使用某商標(biāo)，使該商標(biāo)具有了一定影響，只要商標(biāo)注冊(cè)人有任何早于其開(kāi)始使用的證據(jù)，該在先使用抗辯則不能成立。這顯然不符合商標(biāo)法維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)、保護(hù)善意使用的立法原則。

綜上，我們認(rèn)為，“在先使用”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)只要早于商標(biāo)申請(qǐng)日即可，只要其在先善意使用行為達(dá)到一定影響，則應(yīng)該受到商標(biāo)法的保護(hù)。

對(duì)“一定影響”要件的理解

《商標(biāo)法》第59條第3款的立法本意在于，保護(hù)那些已經(jīng)在市場(chǎng)上大量使用、具有一定影響但未注冊(cè)商標(biāo)的在先使用人的合法權(quán)益，該條款的核心在于在先使用人的使用行為是否已達(dá)到“一定影響”的程度。因此，“一定影響”要件是在先使用抗辯的核心。

根據(jù)《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》，未注冊(cè)商標(biāo)是否具有一定影響可結(jié)合以下因素進(jìn)行個(gè)案判斷：(1)相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)的知曉情況;(2)該商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間和地理范圍;(3)該商標(biāo)的任何宣傳工作的時(shí)間、方式、程度、地理范圍;(4)其他使該商標(biāo)產(chǎn)生一定影響的因素。通常，在先使用人需要提供較多的使用證據(jù)來(lái)證明“影響力”因素。

然而，對(duì)在先使用人權(quán)益的保護(hù)并不要求其使用必須達(dá)到非常高的知名度，也不要求其知名度已延及較大的地域范圍。通常來(lái)講，只要在先使用人在某一地域范圍內(nèi)持續(xù)大量的使用該商標(biāo)，使該地域范圍內(nèi)消費(fèi)者能夠根據(jù)該商標(biāo)識(shí)別商品來(lái)源，則該在先使用人的權(quán)益就有保護(hù)的必要。換言之，該在先使用行為就達(dá)到了“一定影響”的要求。

對(duì)“原使用范圍”要件的理解

《商標(biāo)法》雖然保護(hù)在先使用人已經(jīng)形成的合法權(quán)益，但是，對(duì)其未注冊(cè)商標(biāo)的行為并不持鼓勵(lì)態(tài)度，因此，對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)力度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于已注冊(cè)商標(biāo)，在先使用人只能在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，而不能有所擴(kuò)展。

首先，在后使用的主體僅限于“在先使用人”本人及在先已獲得授權(quán)許可的“被許可人”，而不能擴(kuò)大到原先未獲得授權(quán)的使用人。這是因?yàn)椋坏?duì)在后使用的授權(quán)許可不做任何限制，在先使用人的經(jīng)營(yíng)規(guī)模可能無(wú)限擴(kuò)展，將對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人的利益產(chǎn)生極大危害。

其次，在后使用的“商標(biāo)”應(yīng)當(dāng)與在先使用的商標(biāo)相同，而不能使用與之近似的商標(biāo);同時(shí)，在后使用的“商品或服務(wù)”也應(yīng)與在先使用的商品或服務(wù)相同，而不能將其使用在類似商品或服務(wù)上。如果將其保護(hù)范圍擴(kuò)大到近似商標(biāo)與類似商品或服務(wù)，顯然與注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)范圍無(wú)異，這是不合適的。

最后，在后使用行為應(yīng)僅限于其在先使用的地域范圍內(nèi)，不得無(wú)限擴(kuò)張。通常，對(duì)于在先使用人權(quán)益的保護(hù)是基于其使用行為限定在某一地域范圍內(nèi)，在該地域范圍內(nèi)具有一定影響，相關(guān)消費(fèi)者能夠識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源，不易產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。一旦無(wú)限擴(kuò)展，將與商標(biāo)注冊(cè)人的使用范圍產(chǎn)生交叉，不但對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人利益造成損害，同時(shí)造成消費(fèi)者的混淆與誤認(rèn)，給消費(fèi)者帶來(lái)?yè)p失。

因此，在先使用人一旦超出原有范圍使用的，構(gòu)成對(duì)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的侵害，其在先使用抗辯將不予支持。

對(duì)“善意”要件的理解

雖然《商標(biāo)法》第59條第3款中并未提及“善意”要件，但是，在先使用人的善意卻是該款法律規(guī)定的應(yīng)有之義。一旦突破“善意”要件，在先使用抗辯將無(wú)從立足。

“善意”要件要求在先使用人不明知或應(yīng)知商標(biāo)申請(qǐng)人設(shè)計(jì)、使用、申請(qǐng)?jiān)撋虡?biāo)的事實(shí)。“善意”的判斷主要基于在先使用人與商標(biāo)申請(qǐng)人是否有接觸的可能，也可根據(jù)商標(biāo)的知名度、使用的地域范圍、商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性程度等方面來(lái)判斷。通常來(lái)講，注冊(cè)商標(biāo)在申請(qǐng)前知名度越高，則被知曉的可能性越大;在同一地域范圍內(nèi)使用或商標(biāo)獨(dú)創(chuàng)性較高的情形，使用相同商標(biāo)者難謂善意。

更值得一提的是，在先使用人與商標(biāo)注冊(cè)人博弈的關(guān)鍵，正是在于“善意”要件。如在先使用人不符合“善意”要件，則其在先使用抗辯將不被接受;如商標(biāo)注冊(cè)人不符合“善意”要件，則在先使用人可依據(jù)《商標(biāo)法》第32條主張其“以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，從而對(duì)注冊(cè)商標(biāo)提起異議或無(wú)效程序。

在商標(biāo)行政及司法程序中，在先使用人與注冊(cè)人的商標(biāo)之戰(zhàn)可謂迂回曲折、難分難舍，要理清誰(shuí)是誰(shuí)非，著實(shí)難度不小。然而，只要領(lǐng)會(huì)法律規(guī)定的精神與原理，一切也將會(huì)迎刃而解。