如果一件產(chǎn)品很早就開始在市面銷售但是沒有被注冊專利,那么這種申請注冊外觀設(shè)計專利是否會被判定喪失了新穎性,還是只用與之前注冊的專利進行對比就可以判斷一項外觀設(shè)計是否具有新穎性,需要將要求保護的設(shè)計方案與已經(jīng)公開的外觀設(shè)計進行比較,這就涉及到一個時間點的問題。
專利法第二十三條第一款中對于外觀設(shè)計的新穎性作了明確規(guī)定:授予專利權(quán)的外觀設(shè)計,應(yīng)當(dāng)不屬于現(xiàn)有設(shè)計;也沒有任何單位或者個人就同樣的外觀設(shè)計在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請,并記載在申請日以后公告的專利文件中。專利法第二十三條第四款中指出,在本法所稱現(xiàn)有設(shè)計,是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的設(shè)計。
審查指南中具體指出,不屬于現(xiàn)有技術(shù)是指在現(xiàn)有設(shè)計中,既沒有與涉案專利相同的外觀設(shè)計,也沒有與涉案專利實質(zhì)相同的外觀設(shè)計。在涉案專利申請日以前任何單位或者個人向?qū)@痔岢霾⑶以谏暾埲找院?含申請日)公告的同樣的外觀設(shè)計專利申請,稱為抵觸申請,其中,同樣的外觀設(shè)計是指外觀設(shè)計相同或者實質(zhì)相同。
外觀設(shè)計相同,是指涉案專利與對比設(shè)計是相同種類產(chǎn)品的外觀設(shè)計,并且涉案專利的全部外觀要素與對比設(shè)計的相應(yīng)設(shè)計要素相同,其中外觀設(shè)計要素是指形狀、圖案以及色彩。如果涉案專利與對比設(shè)計僅屬于常用材料的替換,或者僅存在產(chǎn)品功能、內(nèi)部結(jié)構(gòu)、技術(shù)性能或者尺寸的不同,而未導(dǎo)致產(chǎn)品外觀設(shè)計的變化,兩者屬于相同的外觀設(shè)計。
外觀設(shè)計實質(zhì)相同的判斷僅限于相同或者相近種類的產(chǎn)品的外觀設(shè)計。對于產(chǎn)品種類不相同也不相近的外觀設(shè)計,不進行涉案專利和對比設(shè)計是否實質(zhì)相同的比較和判斷,即可認(rèn)定涉案專利與對比設(shè)計不構(gòu)成實質(zhì)相同。
通過上述規(guī)定可知,外觀設(shè)計的新穎性判斷標(biāo)準(zhǔn)是外觀設(shè)計是否屬于現(xiàn)有技術(shù)或構(gòu)成抵觸申請,如果屬于現(xiàn)有技術(shù)或構(gòu)成抵觸申請,則不具有新穎性,如果不屬于現(xiàn)有技術(shù)且不構(gòu)成抵觸申請,則具有新穎性。至于現(xiàn)有技術(shù)的具體認(rèn)定,要看涉案專利申請日以前是否存在與涉案專利相同或?qū)嵸|(zhì)相同的外觀設(shè)計;抵觸申請的具體認(rèn)定,要看是否存在與涉案專利申請日以前任何單位或者個人向?qū)@痔岢霾⑶以谏暾埲找院?含申請日)公告的相同或?qū)嵸|(zhì)相同的外觀設(shè)計。
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