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我國商標(biāo)侵權(quán)損害賠償計(jì)算立法的特殊性

對商標(biāo)侵權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算，美國、法國、德國、日本等國在商標(biāo)法中一般規(guī)定了三種計(jì)算方式：

1.權(quán)利人實(shí)施通?？色@得利益;

2.侵權(quán)人因侵權(quán)所獲利益;

3.合理的權(quán)利金。

從表述看，前述這些國家的立法提供的多種損害賠償計(jì)算方式是可相互替代的，在實(shí)踐中也不會產(chǎn)生必須依立法列舉順序適用的理解;尤其是我國臺灣地區(qū)商標(biāo)法第71條，明文規(guī)定了可“擇一計(jì)算”。

我國現(xiàn)行商標(biāo)法的表述明顯不同，其第63條規(guī)定：“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定;實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定;權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額……權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標(biāo)許可使用費(fèi)難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五百萬元以下的賠償”。

無論根據(jù)文義解釋還是立法機(jī)關(guān)的闡釋，適用該條判定商標(biāo)侵權(quán)賠償額時，應(yīng)“參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)”、“依照本法規(guī)定(法定)”的順序和方式確定;[1]即依次適用“實(shí)際損失”、“侵權(quán)所得”、“商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)”、“懲罰性賠償”、“法定賠償”方式。換言之，法定賠償應(yīng)當(dāng)是最后的方式。

我國商標(biāo)法為何在2013年修改時對63條采用按順序適用的表述模式，立法機(jī)關(guān)并未說明，學(xué)界也未對此深究;筆者揣測，也許是為了在立法導(dǎo)向上強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任、要求依序逐一嘗試舉證證明，以減少司法實(shí)踐中不得已泛化法定賠償帶來的爭議(后述)。

顯然，第63條既揉和了通行的權(quán)利人損失和侵權(quán)人所得兩種計(jì)算方式，也引入了美國的懲罰性賠償和法定賠償制度、同時采納了各大陸法系國家和地區(qū)的合理許可費(fèi)計(jì)算方式，立法上看起來似乎很完美;但實(shí)際上，因其特別規(guī)定了損害賠償額計(jì)算方式的適用順序，筆者認(rèn)為我國商標(biāo)法的這一立法思路與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)相脫節(jié)，表現(xiàn)在：

其一，我國商標(biāo)法在2013年修改之前，自1982年以來對商標(biāo)侵權(quán)賠償額采取的表述都是類似美國的“侵權(quán)所得”或“被侵權(quán)損失”的可選擇計(jì)算方式，其間在2001年修改時增加了合理使用費(fèi)倍數(shù)和法定賠償兩種方式;

與此同時，最高人民法院的司法解釋，即法釋〔2002〕32號第13條也對權(quán)利人可選擇計(jì)算方法作了進(jìn)一步闡明，因此，在司法實(shí)踐中我國法院長期執(zhí)行商標(biāo)侵權(quán)損害賠償計(jì)算方式可選擇適用的政策。

其二，2013年商標(biāo)法修改后在表述上明確了損害賠償計(jì)算方式適用順序，但其后并無相應(yīng)的新司法解釋出臺對此作進(jìn)一步說明，法釋〔2002〕32號實(shí)際上仍在被各法院廣泛適用，特別是其關(guān)于損失或利潤以及合理費(fèi)用的具體計(jì)算方式至今還被法院在判決中引述作為裁判依據(jù)。

長期的經(jīng)驗(yàn)使得法院可能容易忽略在具體案件中應(yīng)當(dāng)依據(jù)現(xiàn)行法、并在判決中對損害賠償計(jì)算方式的適用問題進(jìn)行充分的說理，而2013年新增的懲罰性賠償方式也使問題更加復(fù)雜化。

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法定賠償?shù)姆夯m用和酌定賠償?shù)恼f理過簡

如上所述，不論是當(dāng)事人還是法院在實(shí)踐中事實(shí)上均未嚴(yán)格按照現(xiàn)行商標(biāo)法第63條規(guī)定的損害賠償計(jì)算方式順序執(zhí)行，不過，這一現(xiàn)狀其實(shí)沒有給最終的裁判結(jié)果帶來實(shí)質(zhì)性差別。根據(jù)諸多實(shí)證研究，無論是2013年商標(biāo)法修改之前還是之后，權(quán)利人選擇法定賠償方式的均超過90%、有的高達(dá)98%以上。[2]

可見，即使依照現(xiàn)行法規(guī)定的順序一一執(zhí)行，按實(shí)際損失、侵權(quán)所得或許可費(fèi)這幾種計(jì)算方式絕大多數(shù)當(dāng)事人都難以完成舉證責(zé)任，因此索性都是把證據(jù)提交后直接請求或同意按法定賠償計(jì)算;

另一方面，法院由于案件數(shù)量、時限等壓力，沒有精力按順序一一要求當(dāng)事人質(zhì)證、而是樂于直接采用法定賠償方式。

基于經(jīng)驗(yàn)和慣性而缺少充分說理的法定賠償方式之運(yùn)用帶來的不利后果是判決缺乏可預(yù)期性，特別是2019年修改的商標(biāo)法將其上限提高到500萬元(2001年是50萬、2013年為300萬)，在表示強(qiáng)化商標(biāo)權(quán)保護(hù)力度、嚴(yán)厲打擊侵權(quán)假冒立法態(tài)度的同時，也引起各界對司法裁量幅度過大的更多擔(dān)憂。

近些年來，我國司法中還出現(xiàn)了一種趨勢，即在判決中采用“酌定”解釋判賠額的做法。例如，在老干媽案中，兩級法院均認(rèn)為原被告未能舉證證明所受損失或所獲利潤，也沒法確定涉案商標(biāo)的許可使用費(fèi)，因此根據(jù)原告商標(biāo)知名度、被告主觀過錯及經(jīng)營情況、侵權(quán)情節(jié)等因素綜合考慮并酌定判賠30萬元。[3]

在拉菲案中，法院認(rèn)為，原告所受損失、被告侵權(quán)獲益、商標(biāo)許可使用費(fèi)均難以確定，故結(jié)合原告商標(biāo)知名度、被告明顯主觀惡意、侵權(quán)持續(xù)時間規(guī)模及銷售狀況、進(jìn)口單價與銷售價的差額等具體因素，同時考慮法定賠償，酌情確定賠償數(shù)額為200萬元。[4]在判決中采取這種“酌定”表述的并非少見。

用“酌定”表述賠償計(jì)算方式盡管最貼近和反映司法實(shí)踐，但在一定程度上模糊了“法定賠償”與其他幾種計(jì)算方式、特別是與“懲罰性賠償”之間的關(guān)系。盡管法院在“酌定”時所考慮的因素和最終給出的賠償額很慎重，但高度依賴法官自由心證、且過于簡化的裁判說理方式容易給人帶來“拍腦袋”的誤解。[5]

筆者認(rèn)為，綜合考量各種因素的“酌定”方法在我國法院廣泛使用，具有其歷史必然性、合理性以及高效便捷性，但是，由于缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)尺度，不利于發(fā)揮司法裁判的引導(dǎo)作用。

由于沒有統(tǒng)一的司法解釋，近年來各地法院根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)踐經(jīng)驗(yàn)制定了一些指導(dǎo)性文件，對此作出了一些有益嘗試，例如北京市高級人民法院2020年4月頒布的《關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠?biāo)準(zhǔn)》第七章，對商標(biāo)侵權(quán)的法定賠償裁判標(biāo)準(zhǔn)做了較詳細(xì)的規(guī)定。就全國性裁判標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)調(diào)一致和司法預(yù)期穩(wěn)定性的需求而言，有必要繼續(xù)探討以立法或更高層級的司法適用規(guī)則進(jìn)一步明確幾種損害賠償計(jì)算方式的適用關(guān)系，同時增強(qiáng)裁判文書相關(guān)部分的說理，盡量減少各界疑慮。

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完善商標(biāo)侵權(quán)損害賠償計(jì)算相關(guān)法律規(guī)則的幾個方面

首先，需要在立法上解決與實(shí)踐相脫節(jié)的問題，即改變現(xiàn)行商標(biāo)法第63條的表述方式，明確所列舉的多種計(jì)算方式是可選擇方案、不再體現(xiàn)強(qiáng)制性的適用順序，同時強(qiáng)調(diào)無論采取哪種方式法院均應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情考慮并酌情判定賠償額。當(dāng)然，這需要按立法程序完成修法才能得以落實(shí)。

其次，需要在司法上盡快形成統(tǒng)一認(rèn)識和規(guī)則，包括但不限于：

1、明確商標(biāo)侵權(quán)損害賠償以填補(bǔ)性為原則

知識產(chǎn)權(quán)是民事權(quán)利，侵權(quán)首先帶來的是權(quán)利人利益的損失，損害賠償盡管可有一定預(yù)防和懲罰的作用，但首要目的應(yīng)當(dāng)是填補(bǔ)權(quán)利人的實(shí)際損失。

盡管對實(shí)際損失進(jìn)行舉證、特別是證明損失與侵權(quán)行為因果關(guān)系具有高難度(事實(shí)上很多情況下是權(quán)利人不愿意披露自己的財務(wù)收支等秘密信息，這也是美國創(chuàng)設(shè)法定賠償制度的原因)，但當(dāng)事人仍應(yīng)當(dāng)依據(jù)“誰主張誰舉證”的原則首先對實(shí)際損失或侵權(quán)所得盡力提供相關(guān)證據(jù)以供法院考慮，怠于舉證而僅簡單請求或同意按法定賠償計(jì)算的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的判賠不利后果。

2、靈活運(yùn)用舉證妨礙制度適當(dāng)減輕權(quán)利人舉證責(zé)任

商標(biāo)法第63條規(guī)定了舉證妨礙制度，這顯然對權(quán)利人十分有利，但在適用時也須把握好尺度，對“盡力舉證”作出恰當(dāng)準(zhǔn)確的理解。關(guān)于哪些證據(jù)被視為可接受的“盡力舉證”材料、哪些屬于法院判賠時的綜合考量因素，前述北京高院的指導(dǎo)文件做出了一些指引，事實(shí)上各地法院也在總結(jié)并發(fā)布相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，這些舉措需繼續(xù)推進(jìn)并由最高院協(xié)調(diào)一致有利于盡快形成共識。

3、明確按法定賠償判定時法院應(yīng)綜合考慮各種因素

采用法定賠償時，應(yīng)當(dāng)闡明當(dāng)事人舉證及認(rèn)定情況，表明其已經(jīng)盡力舉證但法院無法確定具體的實(shí)際損失、必須根據(jù)其他因素酌定。

通常情況下，無法查清實(shí)際損失采用法定賠償方式時，法院的考量其實(shí)已經(jīng)包括了侵權(quán)人主觀因素酌情加重責(zé)任，因此適用法定賠償時也應(yīng)考慮當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)狀況因素。[6]

臺灣智慧財產(chǎn)法院曾判決非法銷售海外代購6只假冒愛馬仕包的被告按其正品最低單價500倍的法定賠償標(biāo)準(zhǔn)賠償，相當(dāng)于一只包價值六千四百零六萬元新臺幣(超過1500萬人民幣)，在島內(nèi)引起轟動和反思。

4、明確懲罰性賠償適用條件及其與法定賠償?shù)年P(guān)系

我國商標(biāo)法同時規(guī)定法定賠償和懲罰性賠償，實(shí)踐中應(yīng)明確懲罰性賠償是建立在實(shí)際損失已確立的基礎(chǔ)上，其適用要件是被告的主觀惡意和侵權(quán)行為的嚴(yán)重性;在侵權(quán)賠償額已經(jīng)根據(jù)原告損失、侵權(quán)人所得或合理使用費(fèi)確定的基礎(chǔ)上增加一定的倍數(shù)，其目的是為了體現(xiàn)對惡意侵權(quán)人的懲罰。

另一方面，在法定賠償?shù)倪m用中，法院在“酌定”時也會結(jié)合原告舉證和被告的實(shí)際表現(xiàn)考慮主觀惡意因素加重賠償責(zé)任，但其前提仍是原被告關(guān)于實(shí)際損失或侵權(quán)所得、以及合理許可費(fèi)的舉證材料未得到法院采納，具體數(shù)額是根據(jù)各種因素綜合考慮酌情確定的，其中也包含了有證據(jù)證明侵權(quán)人惡意這一懲罰性因素。

換言之，為區(qū)分制度功能，應(yīng)明確懲罰性賠償是實(shí)際損失、侵權(quán)所得或合理使用費(fèi)可以確定的情形下根據(jù)故意和情節(jié)的嚴(yán)重性增加倍數(shù)判賠，而法定賠償則屬于不必考慮也無法考慮具體數(shù)額倍數(shù)問題的一種綜合判定。

懲罰性賠償應(yīng)當(dāng)經(jīng)原告請求而適用，原告須對被告明知自己侵權(quán)故意而為的惡意表現(xiàn)承擔(dān)舉證責(zé)任，具體情形通常由法院根據(jù)個案判定，典型的示例如原告已告知被告自己的合法權(quán)利并要求其停止侵權(quán)、被告仍繼續(xù)使用注冊商標(biāo)制假售假直至原告提起訴訟。在實(shí)踐中，故意的情形一般包括：

1.蓄意侵權(quán)，即明知他人權(quán)利存在且無正當(dāng)理由相信自己行為不會構(gòu)成侵權(quán);

2.在訴訟中有故意隱瞞銷毀證據(jù)等行為;

3.經(jīng)營規(guī)模大或收入以侵權(quán)業(yè)務(wù)所得為主;

4.侵權(quán)行為持續(xù)時間長、范圍廣;

5.收到侵權(quán)警告函后未停止或采取補(bǔ)救措施;

6.存在故意隱瞞侵權(quán)行為的意圖等。

我國商標(biāo)法對侵害注冊商標(biāo)專用權(quán)規(guī)定了侵權(quán)人的行政、刑事責(zé)任，在民事案件中適用懲罰性賠償，還需要與此結(jié)合起來考慮。如果是“先行后民”或“先刑后民”已經(jīng)處以了罰款或罰金，可能會使得懲罰性賠償?shù)膱?zhí)行落空。

另外，美國國會曾指出施以三倍的懲罰性賠償對那些“將使其無法維持家庭生活的樸實(shí)的小本經(jīng)營者”不宜適用;實(shí)踐中美國法院對個人破產(chǎn)、公司解散和面臨財務(wù)危機(jī)無法雇傭律師進(jìn)行抗辯的小微企業(yè)均不適用懲罰性賠償，此經(jīng)驗(yàn)值得我國參考。在確定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)時，考慮侵權(quán)行為人生活狀況和當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展水平。

5、加強(qiáng)裁判文書對損害賠償計(jì)算方式及賠償額判定的說理

在世界范圍內(nèi)，知識產(chǎn)權(quán)損害賠償額的計(jì)算都是個永恒難解的問題，我們不能奢望法院的最終判決能做到真正的皆大歡喜。在商標(biāo)領(lǐng)域，正品和仿冒品的市場價格有時候有天壤之別(例如地攤上售賣的假貨與專柜中的奢侈品)，根本無法證明原告所失、被告所得及其中的因果關(guān)系，因此權(quán)利人最終選擇法定賠償?shù)谋壤炊葟?fù)雜的專利侵權(quán)糾紛還要高。

基于實(shí)際損失證明責(zé)任幾乎難以圓滿完成的現(xiàn)實(shí)，懲罰性賠償其實(shí)也很難適用，因此法院在判決中加強(qiáng)說理，闡明對法定賠償?shù)倪m用標(biāo)準(zhǔn)、尤其是對各種酌定因素的考量和依據(jù)十分必要。